犯罪体系论再考律毕业论文(2)
2017-10-19 01:22
导读：但是，这种将犯罪区分为构成要素与阻却事由的体系，由于模仿了诉讼法中的区分“构成”与“阻却”的证实责任的方法，而在共犯题目上出现了无法整合
但是，这种将犯罪区分为构成要素与阻却事由的体系，由于模仿了诉讼法中的区分“构成”与“阻却”的证实责任的方法，而在共犯题目上出现了无法整合的现象。正如“消极构成要件要素”的概念所显示的一样，即使是作为否定“刑罚效果发生要件”实现充足的条件，将该条件的不存在解释为消极的构成要素的做法，在理论上也是可行的。
更为麻烦的是“故意”（=日本刑法第38条第1项的“犯罪的意思”）的定位题目。一般以为，“故意”是“犯罪”的构成要素，其存在相当于追诉方必须积极地证实的“应构成犯罪的事实”。⑽然而，根据承认共犯的从属性的通说，不论采用何种从属形式，正犯的行为都应当属于犯罪的“构成要件”。因此，自称“共犯人”在误以为正犯存在故意而参与之的情况中，即使自称“共犯人”有上述打算，共犯也不能成立。并且，由于该自称“共犯人”并非是明知正犯欠缺故意而利用之，故而也不构成间接正犯。因此，在德国刑法中，由于情形不符合刑法第30条的关于重罪的独立教唆规定，而出现了“处罚的间隙”。这不得不说是刑事立法政策上的不满足结论。
同样麻烦的还有对“假想防卫”的处理。对于该情况，目前德国的多数说以为假想防卫人在误以为遭受袭击的题目上存在过失因而成立过失犯。也就是说不构成故意犯。但是，“假想防卫”行为应该是已经符合某种犯罪的“构成要件”了。因此，在将故意作为犯罪的构成要素而设定于“构成要件”的情况中，“故意”的内容以关于实现“构成要件”的熟悉、预见为已足，违法性阻却事由的误想对其存在与否并无影响。这是自汉斯·威尔哲尔以来的所谓“严格责任说”的思考方法。
（科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑） 但是，如此一来，不管其罪责的实质是否是过失犯，对于“假想”存在过失的防卫人都将被作为故意犯而遭受处罚。因此，现在德国的多数说以为该情形中，“固然存在故意但不存在故意不法”，因而只承认其过失犯的法效果。也就是说，将存在故意而符合故意犯的“构成要件”的行为，在实质上作为过失犯进行处理。这是一种过于复杂且难以理喻的体系。
出现该矛盾的理由在于：该理论固执地以为“故意”是“犯罪”的构成要素，而轻视对存在违法性阻却事由的熟悉的情形的处理与共犯从属性之间的关系。我们必须着眼于以为故意固然是诉讼法上的犯罪的构成要素，但在实体法上也可因违法性阻却事由的熟悉而被否定，并且，正犯的故意并非共犯的从属对象的理论体系。因此，我们不应采用模仿诉讼法的证实责任的“犯罪构成要素 阻却事由”的体系，而应考虑到违法性阻却事由的假想与共犯的从属对象等题目，从而着眼于该意义上的实体法的犯罪体系论。 三、犯罪的实质定义
（一）客观主义与主观主义
在采用实体法的犯罪体系的情况中，首先必须自始确定“犯罪”是什么。此处所谓的“犯罪”是作为“刑罚效果发生要件”的犯罪，而非作为共犯的从属对象的“犯罪”。
此时重要的是对于“犯罪”定义的争论：究竟是定义为对社会造成现实性害恶的人的举动，还是定义为对社会造成害恶的人的内心态度。这便是所谓的“客观主义”与“主观主义”的对立。假如引用圣经中耶稣的话，将“莫******”的摩西戒律的违反视为“已经实施了******”的是“客观主义”，而理解为“怀有肮脏的想法而看别人的妻子的任何人在心中已经侵犯了该女子”的是“主观主义”。⑾
在此必须考虑到刑法是世俗世界的法。根据并非神的人类的法——刑法，拥有强制力的法不应践踏对于外部世界并未造成某种有害结果的人的内心领域。不仅如此，对于交往世界的社会而言，假如不存在交往程度上的有害结果，刑法就不能参与。⑿
也就是说，无论是根据保障所谓“内心自由”的人权的规范标准，还是依据刑法实际上无法参与的事实标准，法谈到“犯罪”时，必须从对社会现实地造成有害结果的题目出发。
