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犯罪体系论再考律毕业论文(5)

2017-10-19 01:22
　　在假设B死亡的情况中，日本通说以为尽管Y在行为时欠缺杀人的故意，但X构成杀人罪的从犯。X以从犯的熟悉引发了客观上符合间接正犯的事态，无法根据刑法第38条第2项作为加重杀人罪的间接正犯处断，但该情形与杀人罪的从犯重合，因此，应承担认可故意的稍微从犯程度上的罪责。其结论条件在于从犯的成立不以正犯的故意为必要条件，即从犯不从属于正犯的故意。即使在如设例般Y仅构成杀人未遂的情况中，日本的通说也采类似的思考方法，以杀人未遂的共犯的熟悉引起了客观上符合杀人未遂的间接正犯的事态，因此，应承担故意被认可的稍微从犯限度上的罪责。该结论意味着即使在杀人未遂的情况中，正犯的故意也并非从犯的从属对象。因此，假如认同该结论的话，就不能将未遂犯的故意与其他的“主观不法要素”作同质看待。在设例中的，“从x处接过牛奶给B喝”的具体意思不过是使结果发生的危险奔腾式进步的“主观性不法要素”而已。(23)
　　实际上，贝林格本人并未放弃构成要件的“违法性推定性能”。况且，他以为“故意规制性能”与“违法性推定性能”并不矛盾。但是，通过上述考察可以明确的是，假如将“主观不法要素”从构成要件中排除出往，那么欠缺“主观不法要素”的“构成要件”也就失往了违法性推定性能了。(24)并且，展示共犯的从属对象的必要条件的做法也是不可能的。因此，我们必须认可“主观不法要素”属于“构成要件”的要素。也同时放弃“构成要件”的“故意规制性能”。此时的“故意规制性能”应委决于“构成要件”中的客观要素。
　　（三）“消极构成要件要素”的理论
　　现在也有少数说将正当防卫等违法性阻却事由等称为其不存在是犯罪成立的必要条件意义上的“消极性构成要件要素”。在误以为存在违法性阻却事由的情况中，将其作为属于构成要件的事实的错误，因此“即使根据责任说”，犯罪的故意也被否定。但该做法是以德国刑法的错误规定——将“事实的错误”限定为“属于构成要件的事实的错误”而规定没有故意——为背景的。因此这与不使用“构成要件”而使用“罪”的用语的日本刑法第38条第1项的情况有异。也就是说，通说不依据“消极构成要件要素理论”，也可认定假想防卫中不存在故意。
　　“消极构成要件要素理论”之所以不受欢迎，原因正如Roxin教科书中所总结的：“违法性阻却”=“正当化”并非单纯地局限于该行为不符合某犯罪的“构成要件”的意思。“构成要件”该当性的判定是类型判定，而并非实施该行为好不好的判定。例如，扒窃不符合杀人罪的“构成要件”，却并非由于该行为是“可以实施的”行为。
　　然而，违法性阻却的判定却是系统地规定某行为“可以实施”或“不可以实施”的判定。也可以说是活的“行为规范”违反性判定。当然了，自佐伯千仞博士以来的日本的“可罚违法性论”也认可违法性阻却判定中的“可罚违法阻却”。认可作为利益衡量的结果，由于给社会造成的害恶是稍微的，因此可罚程度上的违法性并不存在的判定。这一点与德国的通说有别，在德国，这种“虽不应做，但无可罚性”的判定早已被纳进“构成要件”的阶段之中。
　　但是，这尽不是在支持本来的“违法性阻却事由”止步于“构成要件该当性的否定”的结论。由于，若非如此的话，“违法性阻却事由”就不能有行为的“容许规范”的意义了。同时，由于“容许规范”是“从全法秩序中实质性引申出来的”，因此很难融进询问事前被类型化的行为的该当性的判定。也不答应如下思考方式的存在：“应该被容许但由于欠缺类型而有罪”。 五、作为犯罪论的试金石的共犯论
　　（一）以共犯为条件的“限缩式正犯概念”的体系与“同一式正犯体系”
　　按照上述论述，我们将得出如下结论：作为犯罪体系论，将确保构成要件的“违法性推定性能”并厘清“共犯的从属对象”的观点置于优先地位的做法是妥当的。但是，这一结论只是暂定的。由于在犯罪体系论中，存在不将共犯对正犯的从属性作为条件的理论。具体而言，“同一式正犯体系”便是如此。