民法典：21世纪中国的呼唤律毕业论文(2)
2017-10-20 04:11
导读：上述三个方面的现象，固然植根于20世纪，但其所孕育的反法典因子并没有冲破20世纪人类依然延续的对法典的狂热，但其在21世纪所表现出的方兴未艾之势
上述三个方面的现象，固然植根于20世纪，但其所孕育的反法典因子并没有冲破20世纪人类依然延续的对法典的狂热，但其在21世纪所表现出的方兴未艾之势，必将积蓄对法典法更大的破坏性。有鉴于此，西班牙的一位法学家曾经提出过“后法典化时代”的概念，而意大利的一位法学家也出版了一本专著《非法典化时代》，公然在20世纪之末，向法典化传统挑战，这是否意味着，21世纪，是一个离别法典法的世纪？
笔者以为，20世纪的一系列法律现象，破除了人们对民法典的迷信，但迷信究竟不能等同于信仰，不再迷信民法典也尽不意味着对民法典彻底失往信仰。单行法的勃兴，并非取代民法典，而是让民法典弘扬的精神更加发扬光大；方***的转向、概念法学神话的破产并非为民法典送终，而使民法典功能更加淋漓尽致地发挥（何况破产的，仅仅是概念法学造就的神话，概念法学思维方法并不完全失往其价值）；两***系的融合，反映了民法的共性化与国际化、对判例法较过往更多的推崇，也无非出于对民法典灵活性的渴求。我们有理由断言，21世纪，民法典依然意气风发，只不过，21世纪民法典将展示给众人新形象、新风采、新气质而已。
（二）制定我国民法典的必要性
就我国而言，制定民法典更是意义重大，学者较一致地以为，民法典是依法治国，完善社会主义市场经济的法律条件。在笔者看来，学者们所论述的“必要性”，主要是完善民法的必要性，并不完全是民法典的必要性。也就是说，并没有深刻回答较民法完善更进一步的题目，即完善民法是否必须采取民法典形式以及为什么必须采取民法典形式？故此，笔者对“纯粹民法典意义”上的必要性，作如下分析：
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） 1、只有制定民法典，才能实现民法的“形式理性”
民法法典化倾向是法影响的结果，由于自然法崇信理性的气力，以为凭此即可发现一个理想的法律体系，以系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们纳进到一部法典中往。在自然法学眼中，理性可以表现为相对确定的经验，并通过一定的逻辑规则和体系推导和。民法典不仅是这些相对确定的经验的包容者，也是这些逻辑规则和体系的包容者，故民法典的内容是理性的，负载内容的形式——法典也是理性的，除了民法典之外，自然法上的理性就不可能以更好的方式获得表现。笔者以为，自然法之理性是有其深刻含义的，但假如将理性“误解”为“理智”、“妥当”或者“性”这些简单词汇，则称民法典为民法之“形式理性”再也恰当不过了。由于，民法作为汹涌澎湃的社会现象，假如不对其集中规制，而完全采取单行法甚至判例法的形式，则法律之间重复必然比比皆是，冲突时时发生。反之，在民法典模式下，则能够最大限度地实现民法体系化、协调化、集约化。在民法典内部，经历了立法者的千锤百炼，所包容的制度有机整合；而在民法典外部，民法典依然发挥其对单行法或判例法的“龙头”作用，构成严谨的法律适用层次。民法典“提取公因式”，单行法或判例法代表社会生活的变动不拘，也有助于完成抽象性和具体化的同一、稳定性与灵活性的同一，而这，也正是法律的精神。在我国，民法典长期或缺，民法通则短少浅陋的条文不足以统领民事单行法〔9〕，民事单行立法各自为政，民事法制同一受到巨大威胁，制定民法典，一统市民社会法律已经成为万众呼声。
2、制定民法典能实质性地提升民法在我国的地位
民法的地位题目，是民法学界乃至于整个法学界关心的题目。固然曾经有过分歧，但如今基本同一。就民法与人类生活的关系而言，民法是市民社会的一般私法〔10〕，其来源于生活，最富有生活的品格，它告诉人们为人处事之方、待人接物之法、安身立命之术，是“生活的百科全书”〔11〕；就民法与商品经济（或谓市场经济）的关系而言，“民法准则以法律的形式表现了社会的经济生活条件”，为商品社会确立了包括市场进进、市场交易规则、市场竞争秩序等在内的完整规则体系；就民法与人的关系而言，民法作为人法，最尊重人、关心人、成就人、夸大人性，追求真善美，从而通过促进人的发展而推动社会的发展〔12〕；就民法与文化的关系而言，民法是极其重要的文化现象，民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步的生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求。民法自身也因其对人类生存的关怀而融进文明的洪流，推动着社会的进步〔13〕；就民法与其他部分法的关系而言，其不仅表现为与其他部分法并列的宪法之下的第二层次法律。相反，民法是基础，法的其他部分只是从民法的原则出发，较迟并较不完备的发展起来的〔14〕，并“都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护，充实和发展，或者为它们的完满实现提供必要的法制条件和环境”〔15〕。民法之总则，不仅是“私法的宪法”，并象宪法那样影响其他部分法，甚至直接影响到宪法本身，很多宪法原则都由民法基本精神孕育、演绎而来。〔16〕也正是由于民法的极端重要性，源于罗马法的大陆法系，又名“民法法系”，与此相适应，“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”〔17〕然而在我国上，民法长期湮没于刑法中，国民心存对刑法的高度敬畏，而缺乏与民法心心相印的感情。党的十一届三中全会后，其他部分法典相继问世，而民法典至今尚付阙如。在法圈内人士感慨于民法的复杂性与民法典的艰巨性的同时，普通老百姓却作出了完全相反的理解。以为如同刑法一类的部分法才是法律的主体（我们无论如何也不能否认，当今中国老百姓在想到法律的时候首先想到的是刑法，浮现在他们脑海里的也仅仅是监狱、杀头等暴力），民法仅仅是调和民间鸡毛蒜皮小事的“味精”，更惶论他们对民法功能的正确熟悉，如何让他们感受民法乃“权利的福音”、“自由的圣经”。假如我们再不制定民法典，普通国民对民法地位仍然不可能有直观熟悉，如此，非但不能让民法作为其他部分法的“基础”来信仰和发展，甚至将其贬谪到了其他部分法之后，则社会主义法律体系危矣，社会主义法治国危矣！
