民法典：21世纪中国的呼唤律毕业论文(5)
2017-10-20 04:11
导读：三、我国民法典的基本定位 如前所述，在世纪之交提上议程的我国民法典，虽不应过困于“世纪压力”，但又不能不反映“世纪特点”。所谓“世纪特点
三、我国民法典的基本定位
如前所述，在世纪之交提上议程的我国民法典，虽不应过困于“世纪压力”，但又不能不反映“世纪特点”。所谓“世纪特点”关系到近代民法向现代民法的转向题目，也关系到“最近之未来的法律模型”题目。后者涉及人的物化、大量权利现象和系统契约、拷贝市场、信息产品责任、大规模受害的救济系统等题目〔30〕，毫无疑问，我国民法典应当重视这些题目。前者则表现为民法本位的变迁与民法方***的转向。就民法本位而言，为个人本位向社会本位的递进；就民法方***而言，则为概念法学的破产与自由法学的勃兴。对于即将加进“现代”行列的我国民法典，占统治地位的民法学者的意见是：在民法本位方面，坚持个人本位和社会本位相结合〔31〕；在民法方***上，要“通过概念法学，超越概念法学”甚至从根本上“离别概念法学”〔32〕。笔者以为，我国民法典只能坚持社会本位，而且应当为分析法学和概念法学留下一席空间。
（一）民法典只能坚持社会本位
主流学者主张“个人本位与社会本位相结合”，是由于：一方面，他们不愿意落后于民法发展的步伐，不愿意辜负民法典所处的伟大时代，故极端重视世界范围内民法由个人本位向社会本位转向的事实。另一方面，他们也忘不了中国古代缺乏民法的历史，忘不了民法观念并未深进人心的现实。他们尤其忘不了，中国的市民社会“小荷才露尖尖角”，国家的浪潮依然汹涌澎湃。他们甚至以为，假如现阶段民法典就立足“社会本位”，根本就无助于私权神圣、身份同等、意思自治的民法文化的天生，民法的权利法性质也将因此变得模糊，“私法优位”的理念也必然遭遇挑战。
中国大学排名 笔者以为，思考民法典的本位题目，必须对义务本位、权利本位、个人本位、社会本位等概念作出正确辨析。义务本位以为：人在社会中各有其不同的身份，不同的身份形成不同的等级。法律就是通过规定不同身份的人的不同义务，来确认他们的不同身份和等级。因此，义务本位就是身份本位，等级本位。其法律实质是：法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格即人的资格，多数人不享有或只享有不完全的权利资格，即不享有人的资格。实在就是只承认少数人乃至一个人是人，不承认多数人是人。因此，义务本位实际上是非人本位。权利本位以为：人来到世上就是来做人的，人的个体都享有做人的资格，人进进社会的资格同等。人的人格只有通过行使权利才能实现，法律即通过规定人的权利，实现人的人格。权利本位的法律的实质是：法律确认所有的人都享有人的资格，承认所有的人都是人。因此，权利本位实际上是人本位。梅因所谓“从身份到契约”，即人从人格不同等到人格同等的历史，也就是从义务本位到权利本位的历史。〔33〕而个人本位和社会本位，都派生于人格同等的观念。个人本位以人的个体为本位，而不是答应个人利益置于社会利益之上。在个人本位，社会是各个体的总和，同等地尊重各个体的意志，就是尊重社会。个人利益与社会利益不存在冲突，社会利益止不过是个人利益的简单加总而已。个人利益最大化也就导致整个社会利益的最大化，个人理性和社会理性永远是同一的。而社会本位，则建立在现代经济社会之上。在现代经济社会中（1）存在外部性，（2）公共物品对各经济主体的影响至关重要，（3）存在信息偏差。这三方面告诉人们，个人理性与社会理性存在冲突，社会利益不是个人利益简单叠加，个人理性实现并不必然导致社会理性实现。经济社会是由各经济主体所构成的社会有机体。“有机体”意味着各主体只是经济社会的一个细胞，其间相互联系、相互影响，任何个体的越轨行为不仅波及他人而且波及整个社会〔34〕。可见，个人本位与社会本位都是权利本位，个人本位将社会作为权利的“组合体”，而社会本位将社会作为权利的“有机体”，社会本位不过是权利本位的现代形式和第二阶段。在民法发展史上，从古代民法到近代民法的转向为义务本位走向权利本位，这是根本性的、革命性的转变，是一个质变的过程；而从近代民法走向现代民法，则是在权利本位中所经历的个人本位向社会本位递进的过程，也是一个量变的过程。正是基于此，日本学者北川善太郎特别指出“中世纪法与近代法是两个不同历史时期的法律。在近代法与现代法之间则不存在这种历史性的法律类型区分”，“所谓现代法，其历史类型同于近代法。但并不是近代社会当时的近代法，而是现今社会的近代法”〔35〕。既然社会本位也是权利本位，我国民法典坚持社会本位又怎样不利于民法文化的天生，怎样淡化民法的权利法性质，怎样挑战“私法优位”的理念。既然社会本位与现代经济社会本质特征完全契合，其所依靠的“社会有机体”和个人本位所假设的“社会组合体”存在逻辑差异，其所维持的“权利协调”与个人本位可能造成的“权利对抗”背道而驰，又焉能期待社会本位与个人本位之结合？
