民法典：21世纪中国的呼唤律毕业论文(3)
2017-10-20 04:11
导读：3、民法典是法治文明程度的基本标志 上文论述民法地位时，笔者有意回避了民法与法治的关系。现代法治的基本价值在于其通过对权力的分配、规制和对
3、民法典是法治文明程度的基本标志
上文论述民法地位时，笔者有意回避了民法与法治的关系。现代法治的基本价值在于其通过对权力的分配、规制和对权利的确认、保护，终极促进人类的自由、同等和社会的发展与进步。以自由、同等、公平、正义为精华的民法与现代法治价值高度契合，现代法治原则、精神和价值的形成在某种程度上都是以民法为基础的。特别重要的是，法治社会需要抑制权力的跋扈，为达此目标，首先应当公道地配置权力资源，按分权原则对其进行权力内部的自我控制。但对权力的自我控制是有缺陷的，由于权力具有兼容性，可能“权力团结权力”而失往分权控制的效果。于是，需要对权力进行外部控制，控制手段为权利，由于权利与权力在某种意义上为此消彼长的反比关系。民法作为“一张写着人民权利的纸”正好通过赋予主体权利、不遗余力地保护权利的方式，构建了权力的外部控制体系，使法治免于权力滥用的危害。因此，民法是“法制改革的支点”〔18〕。然而，从民法为法治的基础这一条件，又如何能得出民法典为法治文明程度基本标志的结论。个中逻辑为，民法成熟程度影响着法治进程，而民法之成熟也往往表现为民法典的诞生（至少在大陆法系国家如此），于是，民法典就成为检验一国法治发展程度的标准。假如说这样的逻辑多少有些牵强附会的话，那么，大陆法系法律发展史即大陆法系法治文明史则可以作为证实这一结论的雄辩的事实。我们在阅读比较法以及法史学著作时，似乎对以下情况见惯不惊：比较法和法史学家（尽管他们未必都是民法学家）对法国民法典、德国民法典等盛赞不已，无论是在篇幅上或者热情上都远远超出了对其他法典的评价，即便是为法治确立框架的宪法也未能享受如此的殊荣。而同为民法内容的英美判例（不是判例传统，而是判例内容）更是从来没有在实质意义上引起比较法和法史学家们的爱好。可见，民法典历来都被作为法治精神之集成，它使法治具备“形式理性”，成为法治最直观的代表者和最有力的支撑者，是现代法治的共同经验。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）
二、当前有无能力制定民法典
讨论了民法典的必要性，还必须讨论民法典的可能性。就当前制定民法典的可能性题目，民法学界总体上弥漫着比较快乐的空气。但在乐观的气氛中也夹杂着些许忧虑情绪，有学者以为“根据我国现实条件，要制定一部具有里程碑意义的先进民法典，我们当前的任务还不是为制定民法典安排日程表，而是要为之进行各种预备”，由于“我国当前尤其缺乏民法典的文化条件”〔19〕。另有学者虽极力主张制定民法典，但也以为中国民法学界缺乏一个能总揽全局起草一部民法典的人才〔20〕。可见，对是否有能力制定民法典，学者自感信心不够。故此，笔者特对以下题目，作出分析：
（一）我们应如何看待民法典的世纪性
立法史上一个饶有爱好的现象是，大凡重要的法典编辑，均发生在世纪之交，法国民法典和德国民法典作为不同世纪之交的法典，已经名垂史册。而我国民法典，又是在世纪之交（而且是千年之交）被列进立法议程，由于特定的时间背景，更由于前两部“世纪法典”已经千古流芳，使得我国民法典面临巨大的“世纪压力”，因此，很多学者在讨论我国未来民法典时，将其目标设定为“一部完善的、科学的，在世界民法发展史上具有里程碑意义的先进民法典”〔21〕。如此目标，可堪壮志凌云，但在滋生学者满腹豪情的同时，也的确让他们捏了一把冷汗。也正是由于此，学者们才感慨自身“才疏学浅”，自觉“力不从心”。笔者以为，固然我们应当充分留意民法典跨世纪之事实，也应当反映新世纪特点，但没有必要对“世纪性”过于渲染，而应保持平常心，一切从实际出发来考虑民法典的制定。千万不要被“世纪”所累，更不能因此抛出异乎平常的高目标以作茧自缚，进而妄自菲薄，贻误民法典之进程。究竟，法国民法典和德国民法典在制定之初，也未见得被立法者预先作很高的定位。若当初法国和德国的立法者真以今天我们对这两部民法典的评价为目标，并以此决定是否制定民法典，那么这两部民法典何时出台以及是否在全世界拥有如此大的影响和如此高的评价就不得而知了。一部伟大、不朽的法典应立足现实，同时将历史、未来有机地融为一体，如单纯为了从子孙后代那里博得好名声，好看而不好用，也将早早地被子孙们从记忆中抹往。中国的民法典不应被评价所累，评价是后人做出的，不应是我们制定民法时所追求的首选目标〔22〕。即便我们此心不改，非要在乎民法典的未来评价，也不能一味地将民法典日程表向后推延，而失往被后代称羡和赞誉的对象。相反，我们应当从现在着手制定民法典，并充分法国民法典和德国民法典的奥秘。我们将会惊奇地发现，成就两部法典之伟大的原因并不雷同。法国民法典以其精神和原则泽备后代，而德国民法典则以其严密的体系纵横四海。我国民法典要在大陆法系写下辉煌一页，突破口应当是民法的社会功能，即推动世界注目的社会主义市场经济和社会主义法治国的建设，实现社会主义中国真正的现代化和法治化。
