民法典：21世纪中国的呼唤律毕业论文(7)
2017-10-20 04:11
导读：综上，我国民法并无分析法学的传统，而分析法学欠缺给民法带来的痛苦再也不能带进民法典。走向21世纪民法典的中国民法需要一场春耕，需要分析法学
综上，我国民法并无分析法学的传统，而分析法学欠缺给民法带来的痛苦再也不能带进民法典。走向21世纪民法典的中国民法需要一场春耕，需要分析法学的兴起，需要充分运用分析法学方***中的公道成分，设定精细的民法概念，在此基础上确立正确的“范式”，终极造就民法典的“形式理性”。
四、民法典之体例
关于我国民法典之体例，民法学界本来存在所谓“理想主义”、“浪漫主义”和“现实主义”三种态度。“理想主义”推崇罗马法，旨在提升“人法”的地位：“浪漫主义”主张制定“邦联式”的疏松型法典；而“现实主义”夸大尊重我国法制传统，倾向于“由总到分”的法典模式。但具体到体例设计上，虽也意见纷纭，却基本上同一于“现实主义”态度：（1）通则、人身权、物权、知识产权、继续、债权组成的六编结构〔42〕；（2）总则、人格（包括主体制度和人格权）、支属、物权、合同、继续、侵权组成的七编结构〔43〕；（3）总则、物权、债权、支属、继续、知识产权、侵权责任组成的七编结构〔44〕；（4）总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、支属、继续组成的七编结构〔45〕；（5）总则、物权、债权、人身权、知识产权、婚姻家庭、继续和侵权组成的八编结构〔46〕。上列体例设计，观点在实质上相同者众，真正分歧者亦不少，笔者特就其“同”与“异”，并联系上世纪制定之外国民法典在体例上的新举措，展开与评价。
（一）为什么主流学者选择了“现实”
民法典的立法体例，表现为两种模式：其一为罗马式，又称法学门路式，为法国、意大利等所采纳，该模式直接规定人法物法的具体内容；其二为德意志式，又称“潘德克吞”式，为德国及其追随者采用，其最大的特点在于将各种民事关系的共同规则抽出，集中规定在各别规定之前，关于各种合同的共同规则，作为合同的总则；关于合同、侵权行为、不当得利和无因治理的共同规则，作为债权总则；关于物权、债权、支属、继续的共同规则，作为法典的总则，使整个法典成为一个逻辑严谨的规则体系。作为分析法学论的杰作，德国民法典表现出十足的演绎思维作风，其对逻辑性和体系性的高度关注，也造就了法律规则的明确性与可猜测性、保证了裁判结果的同一性与公正性，从而使法典具备了充分的“内在道德”〔47〕。自清末法制改革以来，德国民法典编制体例及其所确立的概念、原则、制度和体系，已经为我国民事立法、司法实务和学术界所接受。现行民法通则的章节安排、所使用的概念术语及所确立的民事权利体系，显然鉴戒了德国民法典的经验。〔48〕面对德意志模式“现实”的优点以及我国民法的传统与“现实”，学者们能不作出“现实主义”的选择吗？
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） （二）关于人身权法的地位
人身权法的地位，是一个存在分歧的题目。（1）、（5）夸大突出人身权法之地位，主张人身权法独立成编；（2）主张人格为一编，同时包括民事主体制度和人身权制度，也就是罗马法意义上的人法；（3）、（4）则以为人身权法地位应当维持不变，不能单独成编。人身权法单独成编的理由是：（1）人身权和财产权为民法的两类基本权利，既然财产权可以分解为物权、债权等数编，人身权为何不能独立成编，否认人身权法律制度的独立性，乃受“重物轻人”的错误观念的；（2）人身权固然与主体密切相关，但主体人格不同于人格权，主体制度不能包容人格权，特别是不能保护受到损害的人格权；（3）人身权制度也不能由侵权法所概括，由于侵权法不能解决人格权的确认和法定化题目〔49〕。人身权与人格同一为人格法编的理由为：（1）人格权已不限于一项基本的民事权利，而已成为民法的基本理念，将人格权置于民事权利之首符合民法潮流；（2）民事主体是人格权的载体，人格是民事主体的构成要件，二者应当同一〔50〕。反对人身权单独成编的理由是：人格权为民事主体资格应有的内容，如单独设编条文畸少而与其他各编不成比例，且对人格权的尊重和保护重在内容而不在是否单独设编〔51〕。笔者以为，一项制度是否单独成编，不取决于其重要性，而在于该制度的复杂性以及法典逻辑性和体系协调性。人身权特别是人格权固然伴随着法治文明日受关注，其内容也有很大拓展，但其法律构成依旧比较简单，独立成编实无必要。考虑到人格权与人的密切联系〔52〕，应将人格权作为自然人的一项内容进行规定，至于身份权，由于主要发生在婚姻家庭领域，可在支属法编规定。
