民法典：21世纪中国的呼唤律毕业论文(6)
2017-10-20 04:11
导读：（二）给分析法学和概念法学留下一席空间 在回答当前我们所处的时代是否为法典化时代以及描述近代民法向现代民法的转变时，笔者都涉及到了民法方
（二）给分析法学和概念法学留下一席空间
在回答当前我们所处的时代是否为法典化时代以及描述近代民法向现代民法的转变时，笔者都涉及到了民法方***题目。的确，近代民法方***的过度僵化，特别是概念法学走向极端，在维***律安定性的同时牺牲了法律的社会妥当性，应当引起我国民法典的高度重视，我们尽对不能再沉迷于概念法学所造就的法典万能、法官万无能的神话。我们也不能信仰否定法与道德之联系，坚持“恶法亦法”的作为本体论的分析法学，不能追随作为方***的分析法学之“纯粹法学”〔36〕。但是，这一切，并不意味着民法典可以逾越概念法学发展阶段，屏弃分析法学方法，而直接运用自由法学、利益法学等作为民法方***。
1、法的构成奠定了分析法学的基础。波普尔以为，宇宙由三个不同但相互作用的世界组成，世界（1）是物质的世界如海洋和陆地，世界（2）是心理的世界如人的感觉和情绪，世界（3）是理念的世界如
数学和逻辑。法律也是包含上述“三个世界”的复合存在。其在物质世界层面表现为法律的物质载体如法庭和监狱，在心理的层面表现为人们的法律意识如权利意识，在理念世界的层面表现为法律的逻辑和原则〔37〕。从法律发展观察，比较成熟的法律一般都包括三个因素，即价值（自由、同等、安全、正义、效率、秩序）、事实（法律本土资源、法的实效）和逻辑（概念、规范、原则、结构、体系）。可见，法律的“三个世界”和三个要素都涉及到逻辑题目，而逻辑题目，正好是分析法学所研究的题目。事实上，西方三大主流法学流派也各自将触角伸向法的三要素之某一要素。自然法学侧重于价值、分析法学侧重于逻辑、社会法学侧重于事实。固然，割裂法律要素进行研究是有失偏颇的，但忽视对某一要素的研究则是更加危险的。
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2、我国匮乏分析法学的传统。在西方法制史，一国法典编辑的成败与优劣总是和一个国家分析法学的发展水平密切相关的。正如自然科学和自然工程的进步离不开数学一样，法学和法律制度的进步也离不开分析法学。但是，中国民法学一向忽视对民法自身逻辑和结构的研究，当西方国家分析法学已经成为一个宏大的体系时，中国分析法学尚未萌芽。而民法田园杂草丛生，概念的混沌，如同枯藤盘桓，也并不令人诧异。表现为：（1）概念内涵的含混。由于中国民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深进的分析，以至“消化不良”。如对“民事权利”这一民法的核心概念的理解处于简单的教科书水准，尚无一个比较完备的关于民事权利结构的分析模式。又如以“产权”混同于“所有权”，以经济学名词如“联营”囊括民事合伙、合同及新成立法人。（2）法律渊源零散。除民法通则外，民事法律规范大量散见于民事单行法、行政法规、司法解释中。（3）法律规则冲突。在此法与彼法、一法的不同条文以及同一条文内都可能存在法律冲突〔38〕。难怪有学者以为，在我国民法尚未建立一种精致完美的形式主义的法律结构时，就对现代法律的形式主义进行批评，是一种“没有批判对象的批判”，在一定程度上误导了中国民法学研究的方向〔39〕。
3、分析法学方***在西方法律体系中并未“尽迹”
诚然，在19世纪后期和20世纪初期，西方的很多国家中确实存在过对法律中的逻辑一致性的过分关心，这种倾向在某些地方至今依然存在，但是这丝尽不能成为彻底否定分析法学方***的理由，而且尽管“与当年潘德克吞法学家所处的时代相比，现在人们对法律原则进行演绎推理的爱好已减少了很多，但大陆法国家的法学词汇、法律教科书乃至法律本身，都显示出人们热衷于将题目概念化的趋向，实际上，大量的判例法也在迫使英美普通法学家采用系统化、抽象化和集约化的方法，这方面的例证，有美国的各种法律重述。”〔40〕所以伯尔曼以为克服当前法治危机的最好办法不是抛弃法律形式主义，而是回到法律传统中往〔41〕。分析法学“传统”在历经了法律
社会学的猛烈批判后，在西方社会并未“尽迹”，是由于其对法律建设固有的价值。彻底“离别分析法学”可能导致法律虚无主义，抑或对法律的玩世不恭，在我国极其弘扬法治的背景下，这显然非常危险。
