民法典：21世纪中国的呼唤律毕业论文(8)
2017-10-20 04:11
导读：（三）关于债权法的构成 债权法的构成题目，是争议最大的题目。（1）、（3）主张维持传统“大一统”的债权法结构；（2）主张不设债法总则，将传统
（三）关于债权法的构成
债权法的构成题目，是争议最大的题目。（1）、（3）主张维持传统“大一统”的债权法结构；（2）主张不设债法总则，将传统债法分解为合同和侵权两编；（4）主张将传统债权编拆分为债权总则、合同、侵权法三编；（5）主张将侵权法从传统债法独立出往，构成债权、侵权两编。上述分歧反映出的最尖锐的题目有：（1）要不要债权总则。诚然，设置债权总则体现了德意志民法典模式思维风格的一致性。而反对债权总则者则以为，传统债权法所包括的合同、无因治理、不当得利、侵权行为值得抽象的共同内容并未几，设置债法总则必要性不大。（2）侵权法是否应相对独立。侵权法从债权法中独立出来的呼声一直很高，其主要理由为：学者通常表述的债权法的交易法、任意法性质与侵权法不相吻合；债权法体系主要以合同法为中心建立起来，其规则不完全适用于侵权行为；将侵权法置于债法中，不利于侵权法的发展〔53〕。笔者以为，由于20世纪以来市场和技术的发展，产生了各种新的交易形式和交易关系，发生了各种新的危险和损害类型，导致传统债权法中合同法规则和侵权法规则激增，出于民法典各编协调性考虑，应对债权法内容进行分解。同时，考虑到合同法和侵权法究竟存在一些共性化内容，故仍有必要抽象出债权总则，并以债权总则包容合同法和侵权法所不能包容的因不当得利等其他原因引发之债。如此构造债权法，既缓解了传统“大一统”债权编面临的“大肚皮”压力，也有效地确保了侵权法的相对独立性，是对侵权法独立呼声的积极回应。
（四）关于民事责任
民事责任题目固然没有直接反映在上述学者所设计的民法典体例中，但其的确为民法典构造中一个非常重要的题目。民法通则中的民事责任独立成章，自成体系，此种做法，民法典不应因循。由于：（1）近现代民法固然从概念上对义务和责任作出区分，但在法律制度上一直将义务与责任融为一体。将责任单独规定，无异于使责任与义务相分离；（2）各种性质的责任的个性远远大于共性。民法通则集中规定的责任，仅仅包括违约责任和侵权责任，而未兼容缔约过失责任、不当得利返还责任等。而之所以不规范这些责任，无外乎这些责任彼此差异太大；（3）不同的责任形式是与不同性质的责任联系在一起的，只有在各种不同性质的责任中规定相应的责任形式，才便于人们实际了解和把握这些责任形式。既不追随民法通则之态度，***法典又应如何作为？笔者非常赞同魏振瀛先生的观点，即民法典应将民事责任分散规定于总则与分则之间。总则部分对民事责任一般题目（回责原则、免责条件、过失相抵等）作出概括规定，并将其与民事权利与义务的一般内容结合起来成为一章。在分则中，一方面在债之通则就违反债的责任进行一般性规定，而违反各种债的责任则在相应章节规定；另一方面，通过侵权行为法规定侵权责任的一般规则和各种侵权责任（包括侵害债权责任），而在物权、支属等编就只规定权利义务，不规定侵权责任。〔54〕此外，尚需留意责任与担保的关系，在日尔曼法，责任与担保同意，开了将责任与担保相混淆之先河。我们的确不能否认，近现代民法之财产责任，着实具有“担保”债权之功能。然而，现代意义上的担保概念已经超出了以国家强制力为特征的民事责任的范畴，一般所言之责任，在一定程度上仍为债之本体，将一切责任均理解为担保无助于
法学理论和立法体系的构建，只有在债之本体之外或者阔别债之本体的淡薄地段才能命以担保之名。〔55〕既然如此，则将责任关系予以独立，与债法中之保证及物权法中之担保物权，一并制定责任法的主张〔56〕，也不可取。
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（五）关于权利保护题目
1997年最新修订版的意大利民法典，作为一部法学门路式的民法典，与其他罗马式甚至德意志式民法典相比，在编辑体例上有一异乎平常的举措，那就是在规定了人法、继续法、所有权、债、劳动（该编为民商合一的典范）之后，于其第六编，同一规定了权利的保护。在该编中，包括了登记、证据、财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法、权利的司法保护、消灭时效和失权五章。笔者的导师李开国教授曾多次对笔者讲述他对我国民法典的结构设想，即未来民法典由总则、权利、权利的保护三编构成，并以为如此规定，***法典层次清楚，逻辑了然。显然，李开国教授的观点和意大利民法典模式比较接近。笔者以为，将民法典设计为三编，特别是将权利之保护独立成编，其本意在于简化法典结构，增进法律体系逻辑，但按此结构，必将不能如愿：（1）将法典压缩为三编后，权利一编必然条文数目惊人，严重破坏法典在整体上的协调性；（2）特别重要的是，为了“平衡”失范的法典，必须使保护一编内容相对饱满。无奈中，只能将登记制度、担保制度等置于其中“充数”，而不考虑这些制度的个性远超过共性，将其强行捏合，可能导致“同床异梦”。何况，这些制度本身，也表现为复杂的法律关系，也包容丰富的权利义务内容。例如担保物权制度，其对物权法的“向心力”显然如同其对“保护”制度的“离心力”，更不用说担保物权人权利本身也还需要“保护”，岂能轻易将其作为与对权利司法保护同等的“保护”而共立于一编之下。
