民法典：21世纪中国的呼唤律毕业论文(4)
2017-10-20 04:11
导读：（二）现在开始制定民法典，是否必然导致“恶法” 对当前制定民法典时机持悲观情绪的学者最大的担心是“假如因研究的欠缺而使我国未来民法典出现
（二）现在开始制定民法典，是否必然导致“恶法”
对当前制定民法典时机持悲观情绪的学者最大的担心是“假如因研究的欠缺而使我国未来民法典出现这样那样的错误规定，那么这些错误规定就会借助法典的权威性，将谬误变成真理而贻害无穷”，由于“恶法甚于无法”〔23〕。笔者以为，在思考我国“幼稚”的法学是否必然导致“恶法”时，我们应当首先明确“恶法”的判定标准。“恶法”之“恶”在质和量上都有体现。在“质”的方面，其背叛正义的要求，反于法治文明，表现为基本原则和理念的堕落；在量的方面，尽大部分法律条文、法律规范和法律制度都体现了前述“质”的特点。显然，法典存在缺点不即是该法典就构成“恶法”。即便是法国民法典、德国民法典，其夺目的光芒也不能掩盖其存在的瑕疵，不能消除后代对其喋喋不休的批评，谁又能因此以为这两部法典是“恶法”呢？其次，中国的法学固然“幼稚”，中国固然没有法国那样绵延700余年的民法文化预备〔24〕，但这并不意味着就为我国民法典埋下了“恶法”的祸根。由于，我们有国外先进的立法可以鉴戒，有几十年的经验教训，有近20年的现代民法研究（指经济合同法颁布以后的研究），有一支民法的研究队伍（既有一批参加50年代立法的老专家，又有从各发达国家学成回国的新学者），单单这些条件还比不上50年代初进行民法典编辑的条件，还比不上南京国民政府制定民法典的条件〔25〕，还比不上80年代制定民法通则的条件？假如担心现在制定民法典要造就“恶法”，那么，比现在条件更差的80年代所制定的民法通则岂不是“十恶不赦”之法，而谁又能够对民法通则的深远意义和影响熟视无睹，即便主张现在制定民法典条件不成熟者不也以为民法通则有“历史性功绩”吗？最后，我们不能静止地看待民法典，即便现在制定一部有瑕疵（或者说得危言耸听一点，一部较“恶”）之法，也并不意味着我们将来面对瑕疵，无能为力。法律是处于不断发展中的，法国民法典和德国民法典要是没有法与时宜的调整和补充，其诞生时代的***浪潮焉能波及今朝！尤其重要的是，我们不能只看到民法理论对法典的影响，我们更应看到法典对民法理论的推动，由于，民法理论的对象是民法，民法之集大成是民法典，理论研究是没有尽头的，理论彻底成熟是非可企及的，而制定民法典，形成法典与理论的良性互动却是现实的。
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（三）为谁制定民法典
以为民法典的理论预备不充分，主要是从学者角度观察的结果。学者们害怕因自身的轻率导致民法典先天“营养不良”，如此的确表现了他们胸怀天下的人格魅力。但是我们也不得不承认，学者也多少有点为己考虑之“偏狭”。从我国民法学者的众多论述中，我们经常能够感受到他们对大陆法系杰出立法者（同时又是民法学家）肃然起敬的心情，他们也期待着能加进那些法学家的行列。所以，他们一直将民法典作为自身的事业，甚至仅仅是作为自身的事业。笔者以为，民法学者将民法典作为自身事业并为之努力奋斗未可厚非，但仅仅将民法典作为一己之事业也并非明智。由于，民法典不同于民法理论研究，相比之下，民法典更具有大众性和社会性，民法理论研究更具有个体性和“职业团体”性。实际上，民法典是民族的事业、国家的事业，人民的事业。止不过，民法学者基于其职业性，应当在这一全民的事业中多出力而已。有鉴于此，我国民法典应当定位为人民的民法典，而不是学者的民法典，制定民法典是为了满足人民日益增长的民法需求，而不是让民法学者通过法典而沉醉。制定纯粹“学者式”的民法典，间隔我们的确比较远远，而制定一部大众民法典则已经近在眼前。就前两部“世纪法典”来看，法国民法典是更倾向于法国人民的法典，作为“一部出色的法国文学著作”，其文风能“使普通农民在油灯下阅读”〔26〕，“其表述的生动明朗和浅显易懂，司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞，并且因此对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。”〔27〕与之不同，德国民法典凝聚了德国法学家（特别是历史法学派）长期的理论研究成果，具有很高的学术水平和坚实的理论基础，被誉为“德国法律科学的集成”。作为典型的学者型法，“这部法典不是用之于普通公民，而是用之于法律专家；它有意识地放弃了通俗易懂性和民众的作用，却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定，而这类语言不仅对于门外汉甚至于经常对外国的法律专家也都必定不可理解，但是对于受过专门练习的专业职员来说，随着与这部法典交道日深，便不能不每每为其精确和思想上的严谨而赞美”〔28〕。为人民制定民法典，应当是法国式的民法典，而不是德国式的民法典〔29〕。既然要制定人民的法典，就应当从现实社会反映出的人民的要求出发，而不能从法学家的主观的、甚至是先验的设计出发。明白这一点后，民法学家们就再也不会陷进思维的误区：即先构造一个自己脑海中的民法典（这一民法典反映法学家的意志但不一定反映客观和社会需求），再以此“民法典”与现实社会相比较，结果吻合就谓制定民法典“条件成熟”，否则就得出“条件不成熟”的结论。这显然是因果颠倒。有了为人民制定民法典的理念，法学家们就会先调查人民的法律需求，然后根据需求思考法律的供给，包括民法典的制定，如此，则制定民法典“条件不成熟”的感叹被为人民制定法典的迫切性所完全替换。
