作为公共理性之展开的宪法实施(12)
2017-08-09 01:52
导读：[60] 宪法规范建构的含义以及与宪法条款的关系的 系统理论 说明参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版；张翔：《基本权利的规范
[60] 宪法规范建构的含义以及与宪法条款的关系的
系统理论说明参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版；张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2002年版。
[61] [德]考夫曼：《后现代法哲学》，米健译，法律出版社2003年版。
[62] 季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。
[63] J. Rawls, Justice as Fairness, Harvard University Press2001, p. 145.
[64] J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996, p.231.
[65] ibid.美国宪法学也有相当多的学者基于类似的理由反对普通法院式的违宪审查模式，例如Tushnet就援用加拿大、爱尔兰、英国等宪法改革，指出法院与其他国家机关就宪法含义之间的商谈机制日益成为建设的重点。参见M. Tushnet, Taking the constitution away from the courts, Princeton University Press1999; M. Tushnet, Weak Courts, Stong Rights, PrincetonUniversityPress2008
[66] [美]巴克尔：“中国的宪政，‘三个代表’与法治”，载《执政的转型：海外学者论中国共产党的建设》，魏海生主编，中央编译出版社2011年版，第287页。
[67] 德国《基本法》与美国宪法都可以属于这种标准的制度性宪法
[68] 按罗尔斯的话来说，就是人民高于人民的工作机构，人民直接行使的权力高于人民的工作机构的权力。他明确指出这是沿袭了洛克的二元民主立宪理论。J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996, p. 237.
[69] J. Raz, The Authority and Interpretation, OxfordPress2010.
[70] Ibid.
[71] 也可参见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与最高法》，载《中外法学》2008年第4期。
[72] 许崇德：《新中国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版
[73] 王汉斌：《王汉斌访谈录：亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年1月版，第127页。
[74] 李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载《人文及社会科学
期刊》第9卷第1期（2007）
[75] E Maltz, “Forward: The Appeal of Orininalism”, 1987 Utah Law Review773.
[76] 一般来说，有内容上、方法上和时间上三种基本的限制类型。例如德国《基本法》第79条第3款规定：“对本基本法的修正不得影响联邦划分为州，以及各州按原则参与立法，或第1条和第20条规定的基本原则”就是一种典型的内容上的限制。宪法修改限制理论具体可以参见杜强强：《宪法修改程序》，
中国人民大学出版社2008年版。
[77] 从宪法文本中提取一些根本规则或基本原则并指明其价值序列的工作陈端洪教授已经做过一些努力，见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与最高法》，载《中外法学》2008年第4期。但似乎受到一些批评。批评最重要的地方来自两个方面：（1）提出这些根本规则及其位阶的标准何在；（2）是否在逻辑、文本和理论上穷尽了根本规则。本文同样也可能遭到这样的理论诘难。先简单做一个学理辩护：（1）提出根本规则的标准就是宪法文本，基本工具就是宪法解释。只要能够通过解释技术从宪法文本中合理构建这些规则那么在方法论上就是成立的；与陈文不同，我不认为这些思想主张或根本法之间有效力高低，因为作为一种原则属性的规范，它们的分量只能在具体个案中来权衡（balancing）而不能抽象比较与讨论；（2）根本规则体系具有一定的开放性，在逻辑上并不预设必须穷尽的论证负担，提出新的根本规则也是可以的，但必须通过宪法解释技术来予以说明。
[78] 原则政治与利益政治的理论说明见[美]布坎南：《原则的政治》，社科文献出版社2000年版。
[79] 陈端洪也指出了这样一种双重主体对话结构的重要性，但并没有从反思均衡这一哲学工具出发来揭示和证明这种重要性。见《论宪法作为国家的根本法与最高法》，载《中外法学》2008年第4期。
