作为公共理性之展开的宪法实施(7)
2017-08-09 01:52
导读：3.再精巧的程序也必须实现文本与生活世界的意义关联 宪法实施程序的设计不能直接发生规范判断。尤其以宪法审查制度为典型。某一个案件或法律是否违
3.再精巧的程序也必须实现文本与生活世界的意义关联
宪法实施程序的设计不能直接发生规范判断。尤其以宪法审查制度为典型。某一个案件或法律是否违宪，最终必须围绕宪法文本进行解释与论证以在个案中做合宪性判断，这项工作就是联系文本与生活世界的实质性努力，而不再价值无涉，因此仅有程序是不够的。所以，提高违宪审查的程序性美德，例如公正、审慎、公开、辩论等不是没有意义，但它们都只是进行规范判断的“理想环境”，是有助于判断者在一个最冷静、理性的状态下进行判断的重要制度背景，但毕竟不能代替判断者运用宪法方法进行具体判断，不能代替反思均衡进行实质性运用本身。
（二）公共理性的工作场所：以国家机构为讨论重点
公共理性的工作场所既可以是制度化领域，例如专门的宪法解释、宪法审查机关、普通法院或代议机关，也可以是公共领域，也就是公民以自己的理性精神和能力直接对宪法性案件或相关法律提出宪法判断。本文重点讨论制度化领域的问题。
1.国家机关实施宪法必须以公共理性、而非机关意志为前提
从世界普遍经验来看，宪法实施，尤其是宪法解释和违宪审查工作一般都由建制化的国家机关来实施。然而，国家机关实施宪法必须以公共理性为前提，而不能仅仅诉诸机关意志，这里的关键原因即在于国家机关的理性本质上是公民理性的延伸，它本身并不具备独立的理性，只有将作为制宪主体的理性贯彻到国家机关的宪法监督活动中，才能保证机关作出的宪法判断是符合制宪者确立的那些基本正义原则和正义条件，因此，罗尔斯专门提到美国“联邦最高法院作为公共理性之平台”的命题。在罗尔斯看来，联邦最高法院具有违宪审查的权力并不构成对民主的侵犯。原因即在于，国会的立法只是普通法律，只是作为一种普通立法机关制定的法律，而非主权者制定的宪法，因此它完全有可能侵夺主权者的宪法精神，最高法院守护宪法有三个优势：一是它恰好可以以相对独立、封闭和专业的精神来防止“多数人暴政”；二是基于判例法的要求，最高法院可以运用公共理性在未来意义上塑造符合宪法原则的社会公共价值；三是法庭审理的生动性和有效性是对公共理性一种最直接的展示，也是一种最生动的公民教育 [64]。
当然，罗尔斯并不认为法官可以独断解释宪法，他必须将解释建立在具体理据上，建立在与其他国家机构以及公共领域达成反思均衡的基础之上，因此“宪法并不是法庭所说的那样。相反，它是人们通过其他机构持续不断地努力行动并最终允许法庭所表达的那个样子”。所以，罗尔斯认为公共理性必然要求宪法实施主体的多元性，而不必然由最高法院所垄断 [65]，因为反思均衡的广泛性取决于实施主体的多元，取决于他们之间充分的沟通与论证。
2.反思我国的宪法实施监督机关之设置
（1）人民法院直接援用宪法判案之法理困境
正是在反思均衡的要求下，我不认为我国宪法监督机关可以走“宪法司法化”之路，根本上说要回到我国宪法“不存在单一实施主体”这一特点上来。
中国宪法是中国共产党领导中国人民制定的，宪法序言强调坚持四项基本原则，因此中国宪法实施实际上是通过党的领导和全国人大及其常委会监督宪法共同完成的。所以从宪法文本来看，中国宪法并没有如西方一些国家一样完全实现了“政治与制度的两分” [66]或者说“价值与规范的两分”，而这恰好是采取普通法院审查宪法的根本前提。
所谓“政治与制度的两分”是这样一种宪法结构：它主要规定两方面的内容：一方面是规范化、形式化的国家机构，如其地位、组成、权限、工作方式等，并且规定了权力分立与制衡；另一方面就是公民的各种基本权利 [67]。这种宪法结构有两个特点：一是主权者与国家机构高度分离 [68]。任何一个国家机构都不能直接行使主权，且彼此地位平等，宪法只是规定了抽象的“人民作为主权者”，但没有规定一个具体的主权代表者；二是基本权利条款与国家机构条款都可以按照形式理性的精神和规范逻辑转化为具有明确规范词（应当、不得、可以）与规范结构的法规范形态。法规范最大的特点就是在形式上它是价值中立的，是豁免了直接政治判断的，按照J. Raz的洞见：“规范只能告诉你怎么做，但不会告诉你做的好处或价值是什么” [69]，这就是当代法律实证主义所揭示的“规范”与“价值”的重大不同：“规范意图与规范陈述之间具有一种深深的缝隙” [70]。
因此，在特点一之下，法院对国会的监督就变得毫无障碍，因为它不是对主权者的侵犯；在特点二之下，宪法的高度规范形态有利于以适用法规范为天职、运用形式理性进行个案涵摄与法律推理的法院来具体操作。
然而，我国宪法不但规定了“人民”作为主权主体，而且规定了一种双重的主权代表者结构。序言对“党的领导”的明确规定以及“三个代表”重要思想的入宪，事实上确认了“政党国家型民主”是主权代表者的一种体现 [71]；而宪法第2条规定的“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”第57条“ 中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会”则确立了“人民民主”是主权者代表者的另一种体系。因此，这是一种“党的领导与人民主权双重至上”的主权行使结构。这种复合结构对宪法的影响就是不但宪法有关于形式化的国家机构及基本权利的标准法规范，更有大量的政治价值之直接表述与阐发，而且它在根本上规定了宪法实施中的反思均衡本质上是在中国共产党与全国人大之间发生的。是它们对于宪法基本正义原则反思一致的结果。所以，法院对人大的立法进行监督就是对主权行使者的直接侵犯，而法官也没有直接处理价值问题的能力。
