作为公共理性之展开的宪法实施
2017-08-09 01:52
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引 言：一种宪法实施的实质规范性理论
今年是82宪法实施三十周年，对于中国宪法实施的整体意义、现状、途径、问题等思考同时是知识界和社会舆论关注的重大问题 [1]。然而，表面的热度与关注并不能掩盖宪法实施的基础理论或“元问题”（meta-question）薄弱这一事实，这不仅仅表现在到底什么是“宪法实施”，它本身的语义具有极大的模糊性 [2]，更表现在宪法学界没有认真对“宪法实施”做理论上的二阶审查：我们对于什么是“宪法实施”基本停留在抽象语义描述与概念之间逻辑关系拆解的思考层次，这种思考本质上是无理论性与无语境性的。一方面，宪法实施并没有真正理论化，即没有体系化地展现宪法实施的基本问题领域，尤其没有对宪法实施的各种基本前提进行理论上的追问和回答，反而是比较急迫地回答各种具体问题，例如监督宪法实施的机关设置；另一方面，作为一个实践话题，对于宪法实施的论说也没有联系当代中国的社会实践语境来理解其意义，尤其是现行宪法作为一种公共权威，它自身的自我准据性与充分开放性对于解决“后形而上学”时代转型中国价值分歧的重大意义基本没有被发现。宪法实施的意义决不仅仅体现在个案涵摄与法律推理以保障基本权利这样一种宪法规范的形式理性面向，它更是一种重要的权威话语符号，通过它蕴含的公共理性实现政治生活的良序（good-order）与共识。进而言之，我们并没有发展出一套宪法实施的实质规范性理论（substantive-normative theory）。反过来导致的问题则是，由于三十年来，在公共政治生活领域没有建立起宪法作为一种公共权威的话语符号，宪法实施就无力解决公共生活中的各种价值分歧，也就无法建立真正的权威，使得基本权利保障机制也无法有效落实。
何谓宪法实施的实质规范性理论？本文主张，不能将宪法实施仅仅理解为一个摆脱了实质政治价值、抽离了具体社会语境，从而可以靠法律技术中立操作的程序。它以对宪法文本的解释为基础，但通过解释中国宪法，我们马上应该发现文本呈现出一个巨大的、充满张力的开放空间：例如在主权运行上，现行宪法规定的“政党-国家”民主与“立法民主”的双重主权结构 [3]；在国家治理上，现行宪法体现的“党的领导与依法治国”并行论模式（parallelism） [4]；在宪法目标上，它背靠80年代初“思想解放”的历史起点，暗含有四个基本思想主张：富强、民主、平等与自由。因此，中国宪法建立在一种不完全同于西方宪政经验的“厚的宪法”(thick constitution)观念之上，它保障权利，但不仅仅是一套关于权利保障的叙事 [5]。总之，82宪法亦如卡尔·施密特对魏玛宪法的判断“处在多种价值观的总决断之下”。宪法文本的开放性归根结底由其所在的社会语境的复杂性所决定，由中国对六十年国家治理经验基本反思与总结所决定，是文本接受社会信息，再将之规范化以后呈现出来的复杂样态。这种复杂而又精致的结构极类似于N.鲁曼对于法律系统“规范上封闭、信息上开放”特征的描述与说明。 [6]我把这种结构概括为中国宪法两个最基本的特点：制度上不存在单一的实施主体；思想上不存在整体的价值意图。因此，中国宪法实施在理论上一个最基本的实质性设问就是：如果宪法文本隐藏着如此开放与多元的制度、思想渊源，那么其该如何无矛盾地实施？传统的理论更多假定作为实施对象的中国宪法是无张力、一体化、平面与高度统一的整体，从而无论是论证宪法实施的意义还是设计宪法实施的机制，都出现结论与方案的简单、线性与理想化，使得中国宪法实施完全成为一种高度形式化、程序化的法律技术操作，放之全球而皆然，失去了中国语境的实质性维度。
作为一种实质规范性的立场，我们对这个问题必须通过提炼具体的实践前提与规则才能回答。现代语言分析哲学揭示，实践活动的本质是对特定规则的遵守 [7]，规则是实践的前提，在不同的前提下就会有不同的实践逻辑 [8]。本文尝试提炼出中国宪法实施的四个基本前提或规则并以一个核心概念“公共理性”（public-reason）使得这些前提处在一个融贯的体系中，从而发展出一套关于中国宪法实施的实质规范性理论。
第一，中国宪法实施的动力应该是理性还是意志？
宪法是一种根本规范，然而，我们为什么要遵守宪法？从政治哲学上看这个问题就是问对社会规范的遵守究竟源于自然欲望的社会
力学还是建立在公民能力基础上慎思的理性 [9]。本文将论证，传统中国宪法实施经验更多强调遵循意志规则，尤其是对作为一种集体人格体现的单一主权者意志过分强调，这样一种后果就是当宪法实施不是依靠公民自身的理性去推动的时候，宪法承诺的政治与权利方案就会落空，同时也严重与现行宪法并不存在一种“整体意图”和单一实施主体的客观现实相悖。
第二，中国宪法实施的目标应该是实现善还是正义？
如果宪法实施的动力应该是理性，那么这种理性具体内容是什么？这取决于理性的目标。本文以为，中国宪法实施是一种公共理性的展开，这种公共理性只是理性公民在政治生活中平等而自由开展社会合作、实现社会基本公平正义的理性，是一种公民能力，是一种对“正义”（Justice）的追求，而不涉及到在中国宪法文本自身高度开放与中国社会价值多元的基本事实情况下为整合所有人的价值信念提供一种方案 [10]。本文也将进一步证明，对善的追求往往会导向将意志作为最终的宪法实施动力。
第三，中国宪法实施的机制应该强调程序建构还是规范建构？
如果中国宪法实施的目标并非为了提供一种整体的价值观而是追求社会基本公正，那么实现机制是什么？中国法理学界和宪法学界自90年来以来更多主张一种程序主义的法治观 [11]，也就是强调社会基本共识的形成无法依靠实质理性来担保，宪法实施最终只能转化为一种下位法是否违反了宪法的审查程序来实现。然而，本文认为，宪法对正义的追求最终需要靠自身树立起理性权威，这种权威无法离开程序，但更必须有实体的支撑，这个实体就是宪法文本本身，宪法权威只有将价值问题转化为规范问题，而不是悬置为程序问题才能实现，一旦规范的意义通过运用公共理性经解释与论证而确定，理性本身就会产生决断力，成为一切国家机关、社会组织与公民的 “排他性行动理由” [12]。因此只有对宪法文本与生活世界进行意义的诠释、论证与价值关联，才能通过一种经论证后的理性力量实现社会结构的公正。
