作为公共理性之展开的宪法实施(6)
2017-08-09 01:52
导读：这种反思均衡的方法是公共理性最重要的品质。对于宪法实施来说，它尤其具有重要的实践价值。因为，按照罗尔斯的论说，反思均衡本质上是道德原则之
这种反思均衡的方法是公共理性最重要的品质。对于宪法实施来说，它尤其具有重要的实践价值。因为，按照罗尔斯的论说，反思均衡本质上是“道德原则之间的互观和权衡”，而宪法规范恰好在本质上更接近一种“法律原则”，而不是“法律规则”，与一般法律规范不同，宪法规范的价值性与抽象性正符合“对价值最大实现之诫命的原则性格” [57],因此宪法判断，尤其是违宪审查的本质其实就不是判断宪法规范与具体法律条文是否相符，而是判断它们背后的原则是否能相互圆融自洽、相互适应，是一种“原则与原则的权衡”。
反思均衡使得整个宪法体系就不再是凯尔森意义上封闭的、金字塔效力传递体系，而成为一种类似于循环往复的“意义可流动体系” [58]：某一条宪法规范的含义是可变的，归根结底是由制宪时的基本正义条件决定的（例如前面对“人身自由”条款的说明），因此基本正义条件的改变也就会导出同一个条款但完全不同的含义，从而宪法条款与外部具体宪法判断之间形成一种“阴阳相生”的动态反思过程，宪法与外部环境也就能实现一种互相适应的耦合状态。
因此，从这样一种实质规范性理论的立场出发，我们或可对宪法实施做一个界定：宪法实施是自由而平等的政治社群成员对具体法律实践是否符合宪法文本的规范表达，运用反思权衡之公共理性做出判断的过程。
（四）公共理性对中国宪法实施的根本意义
公共理性对于当代中国宪法实施尤其具有根本的意义。它在本质上实现了宪法内部以及宪法与环境之间的耦合。
当代中国宪法实施始终面临着“改革宪法/宪政宪法”、“宪法修改/宪法解释”、“良性违宪/违宪”之间巨大的理论争论 [59]。这些争论一言以蔽之就是宪法规范内部以及宪法与社会环境之间存在着不融贯、不适应。这个时候，通过反思均衡运用公共理性来消弭这种不融贯就变得非常重要，它可以避免不诉诸妥当的反思理由、仅凭意志与权力做决定所引发的宪法震荡与社会失范。按照罗尔斯的论说，反思均衡既发生在自己对自己的不同判断之间也发生在自己与别人的不同判断之间。因此在宪法实施中，对看似有矛盾的宪法条款进行解释或修改就是一种制宪者自己与自己的反思均衡，对社会现象做出违宪或修改宪法的决定，就是制宪者与社会之间进行反思均衡的结果。具体而言：
一方面宪法内部价值的开放性反映了中国现行宪法“立约”条件极其复杂，既有延续54宪法对于富强之现代性的根本追求，又有基于文革经验的深重反思，还有社会主义性对民主的根本要求，因此不通过一种公共理性的运用我们很难将之内部予以融贯，制宪者必须不断回溯到制宪时确立的那些基本正义条件，对现行宪法条款是否符合这些条件的判断或解释。
另一方面社会急速变迁的事实使得宪法变迁也变得更加频繁。那么，宪法每一次变迁究竟是否正当？或者说没有变迁，但生活中出现“良性违宪”是否允许，就要求我们必须将这些事件中的实践判断回溯到制宪的条件，看究竟应该修改或放弃何者，因此公共理性也是实现宪法与环境耦合的关键，是宪法保持开放性的关键。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）
三、公共理性在中国宪法实施中的具体展开
公共理性的发扬对于中国宪法实施具有关键的意义，那么它究竟如何具体展开与体现的。我们可以从它的工作对象、工作场所与工作方式三个具体面予以揭示。
（一）公共理性的工作对象：规范建构而不是程序建构
中国宪法实施的机制应该是一种规范建构，也就是对宪法条款的含义予以揭示并体系化 [60]，而不是一种简单的程序建构，这是公共理性的必然要求。具体而言：
1.程序正义要求一系列非程序性条件
程序正义是解决实体价值无法达成的一种重要思路。尤其程序中的合意、商谈机制背后是“真理符合论”向“真理共识论”转移的哲学基础重大改变 [61]。简单说来，由于哈贝马斯所言的“后形而上学时代的到来”，稳定的价值基础已经不复存在，人们只能从追求共识结果的正确性转向形成共识过程的正确性。对于中国来说，程序正义还具有一种特别的将整个社会由一种强调情境伦理、实质考量、实用主义的行为模式与思维样式改造为具备形式理性与说理机制的重要功能，对于社会行为，尤其是公权力行为起到一种“作茧自缚”的效应 [62]。然而，对于宪法实施而言，重点却不在于实施程序的建设，原因即是，制宪以及宪法实施的程序都是一种“不完美程序”，它本身的正义依赖于程序的非程序性条件，只有建构并论证这些非程序性条件的正义性，程序产生的结果才是正义的。罗尔斯在晚年专门指出“宪政民主不等于纯粹的程序民主”，因为宪政民主本身有相当多的实体条件构成了程序民主的前提，例如“立法不得制定剥夺人民生命、财产与宗教信仰自由的内容”就是对纯粹立法程序的一种重要限制 [63]，所以，宪法实施的对象首先是要建构规范明确这些实质条件，而不是设计具体程序。
2.反思均衡要求不断回溯到宪法文本所凝聚的宪法共识
前面已述，公共理性体现在反思均衡方法运用中，而反思均衡一个根本的要求就是反思者必须不断回溯到宪法文本，回溯到制宪时所确定下来的一些基本原则，并透过这些原则去理解和描述制宪时的基本条件。所以，无论在哪种宪法实施的程序中，重点都是围绕文本展开反思与论证，而不是对程序本身进行遵守或完善。程序本身并不具有弥合宪法文本体现的各种价值张力以及宪法与环境之间存在的紧张，只有从宪法文本中建构具体的规范，才能通过规范本身的“应当效力”去处理和平息原则之间、价值之间的纷争。
