作为公共理性之展开的宪法实施(5)
2017-08-09 01:52
导读：按照罗尔斯的说法，公共理性是一个民主国家最基本的特征，也是宪法实施最基本的动力。它源于平等公民进行理性合作推动宪法适用的能力，也是确保一
按照罗尔斯的说法，公共理性是一个民主国家最基本的特征，也是宪法实施最基本的动力。它源于平等公民进行理性合作推动宪法适用的能力，也是确保一个国家就宪法判断达成共识最基本的能力。
（二）公共理性与宪法
按照罗尔斯的说法，宪法规定的公民基本权利和义务，以及其他的一些社会基本制度，如财产制度，家庭制度，构成了一个社会的基本结构 [47]，实现这种社会基本结构的公正就成为一个稳定社会最重要的课题。对于这种公正社会结构基本原则的达成必须在一种虚拟的原初状态下，这种状态过滤掉了每一个人对其在现实社会的地位、禀赋、能力、家庭背景等信息的了解基础上，经过每一个人的慎重思考、“公平协商与讨论的程序设计”才可以获得一个社会最基本正义——“作为公平的正义” ，其中核心就是作为第一位序的平等且自由原则和作为第二位序的机会平等与差异原则（社会和经济的不平等应该有利于社会之最不利成员的最大利益） [48]。
实际上，罗尔斯认为体现这种正义原则的根本规范也就是一个政治社会的宪法，因此在《政治自由主义中》罗尔斯将这种关于社会最基本公正结构的共识称为“宪法共识”， 来说明达成这一共识的过程也就是在一种所谓“纯粹的程序正义”保证下的制宪过程。 [49]
所谓“纯粹的程序正义”也就是说程序结果本身并没有客观衡量的标准，只有构成程序的非程序性条件符合一定的正义，那么结果就是可以接受的 [50]。对于宪法实施来说，一个深刻的启发就是，宪法条款及其含义的确定并不是制宪者讨价还价的结果，而是由这种程序的非程序性正义条件所确定的。比如，为什么82宪法要规定人身自由，很显然是制宪者面临一个重要的制宪环境或条件：文革惨痛经验教训告诉每一个制定者，如果在宪法中不规定人身自由，则将来每一个人都有可能被剥夺人身自由 [51]，正是这种历史环境与际遇确定的制宪条件决定了人身自由条款必然被制宪者选择并写入宪法。
之所以宪法共识可以达成，罗尔斯的论证相当精巧，一方面他诉诸于人有ration，因此在不知道自己在社会中的具体位置的时候，必然倾向于假设自己处在最不利社会位置获得最大的利益，且与他人享有同样的平等和自由；更重要的是，他诉诸于人有reason，也就是正义感，一个有正义感的人会在公共理性支配下产生与他人合作的道德意愿，而这是宽容精神与平等精神的根本来源，因此当人实际上存在各种资料的不平等时，人人都会希望通过相对合理分配社会的共同资产相互调剂补足来得到更大的社会及经济利益 [52]。
然而，罗尔斯认为，仅仅形成了一个宪法共识是不够的，因为它既不深刻，也不广泛，实际上只是一种政治协商程序下的结果。而在宪法秩序形成后，各种政治集团，各种社会组织，以及不同的人，都会对各种具体的政治问题与宪法问题产生更深刻、广泛与复杂的对峙与矛盾，影响宪法所追求的稳定社会结构。在这些对峙与矛盾中，最重要的就是宪法在具体化为立法以及违宪审查过程中出现的争议。罗尔斯写到：
“如果说，人们对于某些基本政治权利和自由——包括对选举权、政治言论自由和结社自由，以及民主的选举程序和立法程序所要求的各种权利，尚能够达到一致的话，那么人们对下列一些问题则存在分歧：即在有关这些权利和自由之更确切的内容和界限上，有关在根据题的权利中哪些权利才能算基本权利，哪些权利应当得到宪法之外的法律保护，等等” [53]
可见，罗尔斯实际上强调，社会中各种政治集团以及各阶层的人都用宪法来行动，尤其是将宪法中的权利清单转化为公共政策和法律制定，这个时候就会对于什么是“言论自由”，“宗教自由”、“迁徙自由”等理念发生高度争议，对于具体的个案是否属于某一个基本权利的保护范围以及立法是否对其构成侵犯也会产生极大认识上的不同，例如平等很重要，但根据人的肤色在交通工具、教育、从事宗教活动方面予以隔离的立法是否违反平等就会引起巨大的宪法争议 [54]，在民主宪政体制中，罗尔斯认为，各种具体的政治判断都达成共识是不可能的，但可行的目标应该是涉及宪法实质（constitutional essentials）的问题上必须通过公共理性的运用，在各种“公共理性的论坛”上来检视立法与政策是否有违宪法的公平精神，因此违宪审查的实质就是审查机构或主体运用公共理性不断回溯到宪法订立时的基本公平原则和制宪条件以检视法律是否违背了这些原则的过程。 [55]。
（三）公共理性在宪法实施中的根本方法：反思均衡
那么，在宪法实施中公共理性究竟是如何具体发挥作用的？这就要回到罗尔斯哲学的核心方法论：反思均衡（reflective equilibrium）。简要说来，罗尔斯认为，一个正确的实践判断并不能从笛卡尔式的“基础真理”之处演绎推导出来，它本质上是人的具体判断与社会基本公正结构所确定的正义原则相互比较、适应与尽量吻合的过程 [56]。在政治生活中对于一个具体的宪法判断而言，比如某个事件/案件/立法是否违宪，则必须通过将我们的判断与宪法确立的宪法规范相互解释以确定它们是否符合。
罗尔斯认为，现代社会人的任何一种实践判断都不是“自明的真理”，但会有一些经过相对深思熟虑考虑后形成的“暂时的结论”（provisional fixed point），例如“不应该迫害异教徒”，它绝非从来都被认为是真理，但如果我们要确定在某一个特定的社会它是否成立或更具体讲在一个有宪法的国家它是否合宪，需要我们将这个具体判断与宪法确定的相关原则进行互观与对照，运用理性眼光在“原则与原则之间往返流盼”，就象一个人挑一件合适自己的衣裳，要在自己的身材与所选衣物间不断进行“试穿”。这样的结果有两个：要么是这个具体判断最终与宪法相关规范在价值上相符合或不相符合。如果不相符合，罗尔斯认为我们要不需要修改或放弃这个具体判断，要么需要修改立约/制宪时的条件，因为如前所述，是制宪时的正义条件导出了具体的宪法规范。
