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作为公共理性之展开的宪法实施(8)

2017-08-09 01:52
导读:(2)设立专门宪法监督机制方案的理论盲点 宪法学界长期主流的观点并非宪法司法化,而是围绕全国人大作为思考重心来提出设置方案,具体有三种基本
 
  (2)设立专门宪法监督机制方案的理论盲点
 
  宪法学界长期主流的观点并非宪法司法化,而是围绕全国人大作为思考重心来提出设置方案,具体有三种基本设想:
 
  一种是直属全国人大的宪法委员会;一种是在全国人大及其常委会领导下的宪法委员会;一种是设立与全国人大平行的宪法委员会,由有威望的人组成。 [72]
 
  我们可以看到,之所以围绕全国人大来设计宪法监督机制,原因还是在于它的最高性与权威性,彭真也明确谈到“恐怕很难设想再搞一个比全国人大常委会权力更高、威望更高的组织来管这件事(指监督宪法实施)” [73]。然而,这样一种思路的盲点就是,仍然是以最高性作为宪法监督机关的基本设定标准,其背后仍然是一种意志论的思维。我们说,一个机关能否有效监督宪法实施,并不仅仅取决于它的政治地位,关键在于它是否有足够的公共理性能力,在于它能否在具体的宪法判断中不断通过反思均衡发现被审查对象是否与宪法的基本正义准则相符合。不具备公共理性能力的最高机关也有可能无法做出有说服力的宪法判断。
 
  因此,我国宪法监督机关设置的思考应该从程序与形式上的地位转向如何加强这样一种机关的理性能力建设,尤其是有效建构宪法规范含义的能力。
 
  (三)公共理性的工作方式
 
  公共理性在宪法实施中的具体操作和工作方式可以通过宪法解释与宪法修改两个基本途径来表现。
 
  1.宪法解释
 
  公共理性最重要的一种工作方式就是宪法解释。也就是通过解释而建构出一个宪法规范的完整含义。公共理性在其中的表现是:
 
  (1)通过反思均衡实现解释的融贯性
 
  宪法解释首先要确保的是建构的规范要与其他规范在价值上保持基本的融贯。所谓融贯性,也就是可以从同一个价值基础上推导出无矛盾的规范。所以这种反思均衡尤其体现在解释宪法条款的时候必须回溯到制宪时最基本的价值平台,看看解释结果能否立足于这个平台之上。这种思路也非常类似于德国宪法学家鲍肯弗德所讲的“基于基本法的价值共识”。 [74]
 
  (2)通过反思均衡实现解释的正当
 
  公共理性在宪法解释中第二个表现就是宪法解释还需透过反思均衡检验解释结果是否正当。这里的正当一是表现在结果必须符合宪法的基本原则与条件,第二是在具体个案中解释宪法,尤其是违宪审查中还必须将个案中的原则与制宪时的条件予以权衡和比较,以判断究竟何者更为优先。。所以,我们也可以解释“合宪性推定”为什么具有避免宪法危机的重要功能,因为当被审查的法律条款背后的实践原则相比之制宪时的正义条件更具有道德优越性时,我们就不能宣布它违宪,要知道制宪时的正义条件是可以修改的。
 
  因此,公共理性的运用就确保了宪法解释不可能只采取一种原旨主义的方法立场。所谓原旨主义是指一种在宪法解释过程中,解释者只能遵循和复写制宪者确定的意图。 [75] 这种观点在反思均衡的方法看来则是没有公共理性的。
 
  2.宪法修改
 
  宪法修改中也需要援用公共理性,主要目标有二:
 
  (1)判断修改是否必要
 
  宪法修改根源于社会环境对于宪法的挑战。在决定是否有修改宪法的时候必须考虑社会中流行的正义原则与制宪时的原则相比是否融贯,或者是否具有更高层次的道德优越性,通过这种反思来确定具体修改是否必要。
 
  (2)判断修改本身合宪
 
  修改内容本身同样存在是否合宪的问题。因此相当多的国家对于修改宪法都做出形式和实质上的限制。 [76]因此,我们还必须运用公共理性来判断修改条款的内容是否合宪。我们以04年修宪增加了“公民的合法的私有财产不受侵犯”为例来说明。
 
  现行宪法第13条通过04年修宪“公民的合法的私有财产不受侵犯”,这是否与第1条“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”和第6条“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制”存在一定冲突。我们就必须回溯到现行宪法的基本正义条件中,至少我们可以援用“富强的现行性要求”这一正义条件来说明,私产保护是与之融贯的,因为不保护私人财产则无法实现经济富强、国家物质繁荣的基本要求。
 
  四、通过公共理性实现宪法权威
 
  宪法实施是实现宪法权威的根本保障。而中国宪法权威要树立最终必须解决本文开头提出的核心问题:开放的宪法如何无矛盾的实施。这实际上取决于宪法实施主体能否以宪法文本为基础,融贯地理解现行宪法确立的基本正义原则。因此,最后我们需要回到中国宪法文本,剖析它内部的精神结构,才能回答这种融贯如何可能。
 
  1.宪法价值体系的四重根本正义准则
 
  很明显,现行中国宪法文本具有价值的高度开放性,本质上它是由四重历史诉求推动而形成的一个整体:富强及其背后的功效主义;民主及其背后的人民主义;平等及其背后的社会主义;自由及其背后的权利主义 [77]。这四重诉求及其背后四重力量彼此是有张力的,这种张力构成了宪法条款表面的不完全融贯,构成了所有宪法解释的难题,也构成了我们实施宪法、设计具体实施路径时的现实困境。
 
  第一条根本正义规则是“富强及其背后的功效主义”。在本质是说中国宪法是一部充满了现代性进取精神、高扬物质文明的宪法。现行宪法的历史起点是54宪法的修正与继续,而54宪法最重要的历史背景就是在摆脱外侮、取得民族独立之后要通过过渡时期任务的完成实现工业和农业的现代化,可以说实现国家的富强这样一种功效主义的思维始终支配着82宪法,在宪法文本中最重要是如下条款:“国家的根本任务是,沿着中国特色社会主义道路,集中力量进行社会主义现代化建设”、“坚持改革开放,不断完善社会主义的各项制度,发展社会主义市场经济”( 序言);“公民的合法的私有财产不受侵犯”(第13条);“国家实行社会主义市场经济”(第15条)。