实质刑法解释公道实现的程序性论证规则(2)
2017-10-08 04:13
导读：笔者以为,法律决定论与决断论都是“片面的深刻”。前者把法解释的客观性夸大到极致,这在实践中并无可能;后者对法解释客观性的彻底消解则会对中国的
笔者以为,法律决定论与决断论都是“片面的深刻”。前者把法解释的客观性夸大到极致,这在实践中并无可能;后者对法解释客观性的彻底消解则会对中国的法治之路带来根本性颠覆。实际上,刑法解释并不是主观与客观完全分离的镜像式结构,毋宁是主观与客观并存。(注:参见:齐文远,苏彩霞:《刑法中的类型思维之提倡》,第12页,待发表。)笔者曾撰文指出,价值判定是整个刑法题目的核心,无论是行为定性阶段的构成要件符合性判定、共犯与正犯的区分、罪数的判定,还是刑罚裁量阶段对“罪行”与行为人“危险性”的判定,法官的目的考量与价值评价贯串始终[8]。既然刑法题目的价值判定特性无法消弭,那么一味推崇刑法适用的客观性在实践中便无法实现,题目的关键是在承认刑法题目的价值判定属性条件之下,如何保障刑法价值判定不因个人的生活经历、教育背景、利益关系、喜恶爱憎而流于恣意,以达致法治所必须的客观性、确定性或谓可猜测性。这里也关涉到如何理解法解释的客观性这一题目。对此,美国学者波斯纳区分了三种客观性:第一种为本体论意义上的客观性(objective),客观性被理解为与外部实体相符;第二种为科学意义上的可复现性(replicable),指对法律题目的熟悉和处理如同科学一样,只要运用正确的方法,不同的研究者对同一题目就能找到相同的答案;第三种为交谈或交流意义上的公道性(reasonableness),即对法律题目的熟悉和处理是基于有说服力的公道根据而非主观任意的判定,它在交谈中被认同,并可公道地加以修改[9]。刑法解释的客观性就应指第三种意义上的客观性,本体论或科学意义上的客观性忽略了刑法的实践品格,二者看似有利于维***治,但往往会从根本上带来法治的危机。
为了保证刑法题目价值判定的客观性,笔者曾撰文探讨了刑法价值判定的实体性论证规则[10]。然而,单纯的实体性论证规则并不足以保障刑法价值判定的客观性,还需要经过妥当的论证程序。对于程序弥补“法的确定性之墙”裂缝的作用,哈贝马斯曾探索通过“理性的论辩”来达致一种具有真理和正当基础的合意,这种理性的论辩在一种“理想的对话情境”中进行:所有论辩参与者机会均等、言论自由、没有特权、真诚、不受强迫[11]。法律论证理论的代表人物阿列克西以为,理性不应相等同于百分之百的确实性,只要遵守了一定的讨论(论辩)规则和形式,那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立,讨论得出的结论就可以称为理性的结论[12]。对于程序理论保证规范题目客观性的作用,就连曾经批评过单纯程序的考夫曼也承认,“固然在规范领域中所产生的真理(正当性)并不单单通过程序产生,但是毫无疑问地又的确在很大程度上产生于程序之中”[11]40。季卫东教授曾有远见地指出:“超越法律决定论与法官决定论、客观主义与主观主义的法解释学的第三条道路,应是以程序和议论为双轨的法律解释学的规范化、体系化、制度化,是在承认解释的主观性的条件下排除适用法律、作出决定过程的恣意,为客观的规范秩序提供制度化的条件,并且使它在实践中具有技术上的可操纵性。”[1]141 这种见地同样适用于刑法解释。我国目前的刑法司法解释呈现出“一统就死,一放则乱”的怪圈:一方面,司法解释权同一由最高人民法院、最高人民***行使,这造成法官只是被动地适用《刑法》甚或是适用最高人民法院的司法解释;另一方面,固然不断有学者主张法官应享有个案的刑法解释权,但司法实践中总有“一放就乱”的担心。笔者以为,要走出这种“一统就死,一放则乱” 的怪圈,不应过分夸大刑法的形式解释以致法官成为法律的“复写机”,而应在承认刑法题目的价值判定性、承认法官个案解释权的条件下,通过程序来限制法官的恣意,保障判决的正当化与正当化。具体而言,我国刑法解释的第三条道路应是超越传统中国法决断论与罪刑法定原则确立之初法律决定论的影响,超越客观主义与主观主义的解释态度,确立既承认刑法解释的实质性、价值性又保障刑法解释形式性、客观性的实质刑法解释论[13]。这种实质刑法解释论既非像法律决定论那样将解释的客观性推到极致,也非像法的决断论那样声称“随着感觉走”,而是主张在最低限度价值共叫的基础上,以程序与议论为双轨,通过程序保障的理想对话情境与充分的议论来实现刑法价值判定这一主观活动的相对客观性,“将对法律实质正义的追求……,建立在程序正义的基础上。……一个正当的,也是正确的法律决定必须通过***的、理性的协商、交流与对话制度才能形成,把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共叫联系起来”[14]。只有经过议论,只有在公道的议论规则和程序下,经过充分的公道性论证而得出的刑法解释结论与判决才具有正当性。
