实质刑法解释公道实现的程序性论证规则(5)
2017-10-08 04:13
导读：(二)废除《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪 1997年《刑法》第306条规定辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据
(二)废除《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪
1997年《刑法》第306条规定辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪后,该罪的存废之争一直非常激烈。主废论者以为应当取消《刑法》第306条的罪名,主要理由有:在规范层面上,《刑法》第306条规定的行为完全可以包含在《刑法》第305条伪证罪与第307条的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪中,没有必要单就律师的上述行为规定一个罪名,造成立法过剩;在立法价值上,专门就律师的行为作出规定,给人的感觉是律师更轻易毁灭、伪造证据,更轻易妨害作证,给律师在刑事诉讼中的执业活动带来了极大的心理压力,不利于律师开展正常的辩护工作;在现实层面,1995年全国律协接到各地律师协会或律师上报的维权案件仅有10余起,而到1997年、1998年则达到70余起,其中80%是伪造证据、妨害作证案,并在一定程度上导致全国各地的刑事辩护数目锐减,个别地方甚至出现律师拒尽刑事辩护的不良局面。主存论者以为,修改后的《刑事诉讼法》增加了律师的诉讼权利,而律师行业在我国的发展时间不长,对律师行业还缺少必要的法律规制,实践中一些律师的不良行为对律师行业造成了极为恶劣的影响,所以,有必要对律师行为予以特别规制[20]。
笔者赞同废除论,但不再赘述主废论者对《刑法》第306条实体不公道性的说明,而将重点从程序上就如何保证议论各方的同等地位和充分议论来论证《刑法》第306条的不公道性。如前所述,为了保证刑法价值判定题目的结***道,需要参与议论的各方地位同等并能充分、自由地发表议论意见,以便判定者能充分考虑各方公道意见而形成结论。刑事诉讼程序就应当是围绕如何保证议论各方地位同等与充分议论而设计的程序,法官居中、控辩双方同等对抗的三角式诉讼构造有助于形成法律拟制的“理想对话情境”。律师的刑事辩护与被告人具有利益上的一致性,却与国家机关追诉被告人刑事责任的目的形成鲜明对比,律师活动无形中存在着执业风险。很多国家往往确立了律师在刑事辩护中刑事责任的宽免制度,其意在确保刑事诉讼议论各方地位的同等性,律师可就有利于被告人的刑法条文解释、证据采信大胆辩护,从而保障法官就实体上的刑法价值判定题目“兼听则明”,形成公道的判定结论。例如,《卢森堡刑法典》第452条第1款规定:“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书,只要与诉讼或诉讼当事人有关,就不能对它提起任何刑事诉讼。”日本有关法律规定:“律师在法庭上的言论不受法律追究,即使律师在证据不足的情况下为一位有罪的人作无罪辩护,也不能追究律师的任何法律责任。”(注:转引自:张薇薇:《中国律师刑事责任题目:比较与实证的考察》,载《浙江学刊》2004年第2期,第161页。)
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我国的刑事司法过程有着过多的独断性因素,被告人及其辩护人的作用发挥得并不充分,特别是在认定事实和适用法律规范的过程中尤为如此。1996年《刑事诉讼法》吸收对抗制庭审模式,增加了律师的若干辩护权利,旨在为事实上处于弱势的辩护一方通过刑事诉讼权利的增加从而在刑事诉讼中形成与控方地位同等的对峙者。然而,1997年《刑法》增设的第306条(辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪)则与1996年《刑事诉讼法》的旨趣背道而驰。该条规定客观上增加了律师的执业风险,加剧了控辩双方的不同等性,违反了刑事诉讼的构造原理。一方面,刑事诉讼中控、辩、审三方都可能毁灭证据、伪造证据、妨害作证,《刑法》第307条足以规制这些行为,在第307条之外就辩护人另行规定单独的罪名,不单是立法过度的题目,更重要的是客观上宣示了立法者假定辩护人更易犯上述犯罪的立法价值倾向,增加了律师的执业风险,使律师在辩护中不敢充分行使辩护权,使我国辩护律师本来就处于劣势地位的这一现实由于《刑法》第306条的立法宣示而更加恶化。另一方面,我国传统诉讼文化往往把控方的行为视为维护正义,辩方的行为则被看作是为坏人讲话。建国以后追诉犯罪的任务是由作为国家机关的检察机关承担的,受传统诉讼文化影响,作为控方的检察职员有时错误地以为律师的辩护是对他们所代表的国家公权力的挑战。1997年《刑法》施行以来,律师刚刚走出辩***庭就被检察职员以涉嫌辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪逮捕的情况时有发生。究其原因,往往是由于“一旦在诉讼活动中,尤其在法庭上,由于辩护人把握了诉讼的主动权,其心理就失衡,于是就主观臆断,以为辩护人犯罪之嫌,进而予以刑事追究,《刑法》第306条恰恰为他们提供了可以利用的工具”[20]33。
