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实质刑法解释公道实现的程序性论证规则

2017-10-08 04:13 摘 要:刑法解释是研究中国刑事法治形成的重要题域。以程序与议论为双轨的实质刑法解释论是超越主观主***释论与客观主***释论之争的第三条道路,它通过程序与议论、对话与论证在交谈意义的公道性上来实现刑法价值判定的客观性。取消最高人民***有权刑法解释主体的地位,废除《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,取消法官错案追究制,建立判决书说理制度,都是围绕如何构造一个同等、自由、不受强制的议论场域而设计的程序规则,以保障实质刑法解释的公道实现。
　　关键词: 刑法价值判定;刑法解释;错案追究制;判决书说理 　　一、 程序与议论:保障实质刑法解释公道实现的双轨
　　
　　在西方法解释学上,围绕解释的客观性始终存在着两条道路之争:决定论与决断论[1]。法律决定论以为,法是全知全能、自我封闭、逻辑自足的完美体系,一切案件都能在法体系中找到答案,解释法律只能是逻辑的、文字的解释,不答应存在解释者的任何主观价值判定,只需要运用逻辑的三段论就能找到正确答案。“相信纯客观的判决仅仅得自法律,与个人的价值判定尽不相干”[2]。按照法律决定论,“这是一个按照牛顿力学原理建立起来的法律空间”,其核心在于“通过‘概念计算’来猜测审判结果的理论条件以及相应的制度性设计”[1]92。例如,费尔巴哈就以为,法官应受“法律严格的赤******的条文”约束,“其行为不过乎将提交的案件与条文比照,且不考虑法律的意义和精神”[2]111。概念法学派、历史法学派、注释法学派、学说汇纂学派、纯粹法学派和分析法学派都是客观主义的法律决定论这一法律解释观的不同位相。
　　与法律决定论相反,法的决断论不承认法官的决定具有真正的客观性,以为作出判决活动实在只是一种主观性行为,法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装,法官不仅仅是在适用法律条文,而且可以根据社会上的各种利益要求和国家的实质性判定从现实中回纳和创造出法律规范[1]92-93。主观主义的法律决断论是以耶林(Rudolf von Jhering)由概念法学的支持者转变为自由法学的奠基人开始的。耶林以为:“指导未来法学之‘导引之星’,必然是法之目的,其地位犹若北极星之于航海者然”,故“法律的解释必须配合实际的社会生活,不能偏离目的”[3]。耶林之后的利益法学派以现实的利益与生活的价值代替了概念的逻辑,其代表人物黑克(Philipp Heck)主张,当法律出现漏洞时,法官有权根据目的观“通过自己的命令往补充”法[2]168。自由法学派则走得更远,它不但反对涵摄逻辑,更主张“法官裁判不是智性的,毋宁是直观的过程,特别是基于其法感”[4]。20世纪初兴起的现实主义法学则把法官的自由裁量权推向了极端,它主张通过对法官的行为猜测而不是根据法律规则猜测法律是什么[5]。现实主义法学的代表人物弗兰克(Jerome Frank)大胆地声称:“传统法学对法律确定性的相信只不过是一种恋父情结,法官的判决是随着感觉走!”[6]批判法学进一步发扬光大了现实主义法学的观点,它将批判的矛头由法官个人的审判活动转向直指“作为整体的自由主义社会及其法治秩序,彻底否定法体系和法解释学的中立性、客观性和确定性”[1]95。
　　由上可见,法律决定论与决断论实际上是关于法解释的客观主义与主观主义之争。前者把法解释的客观性推到极致,以至于法官就是“成文法的复写纸”;后者几乎完全否认了法解释的客观性,法官解释与适用法律只不过是“随着感觉走”。
　　那么,就我国的刑法解释而言,应该采取法解释的哪条道路呢?传统中国的刑事司法总是倾向于“法本原情”、“舍法取义”、“审名分、忍小理”,在具体审判过程中更多地重视执法者的因素、目标的因素,而较少考虑法律自身的因素和法律过程的因素。“帝制中国的历史中,关于法律解释的主流学说的出发点不是法律决定论而是主观主义。”[1]95及至罪刑法定原则在我国确立后,法律决定论的影响占主导地位,这突出地表现在形式的刑法解释论上,即主张形式的、逻辑的、价值无涉的解释与适用刑法的观点成为一时之潮。在我们的司法实践中,一方面,部分法官以为,法治就是严格法治,对法律的诠释应拘泥于字面含义,法官办案就是死抠字眼;另一方面,部分法官在实践中体会到在很多案件中确实存在很多答案,尤其是对于疑难案件,法律并没有提供明确的答案,他们由于受理论水平的限制不能理性评判哪种答案更公道,只好随着感觉走[7]。