“犯罪人—被害人和解”的制度设计与司法践行(10)
2017-11-10 02:15
导读：（三）分而治之的立法策略 从德国法制的整体状况来看，“犯罪人—被害人和解”可谓是深进了刑事法的各个基本支脉。从少年刑法到普通刑法，再从刑
（三）分而治之的立法策略
从德国法制的整体状况来看，“犯罪人—被害人和解”可谓是深进了刑事法的各个基本支脉。从少年刑法到普通刑法，再从刑事实体法到刑事诉讼法，这一制度不断扩张自己的势力范围，完成了其在刑事法律体系中的整体布局，形成了一个关于“犯罪人—被害人和解”的规范集合。但另一方面，我们不但要看到此种规范的同一性与体系性，还要充分关注其内在的差异性与零散性。
从具体制度安排来看，上述三种法律可谓各有侧重。首先，在刑法上，“犯罪人—被害人和解”主要是被确立为一种减刑、免刑事由或是一种缓刑、假释、刑罚保存警告后的观察性负担。其要么侧重均衡协商在刑罚裁量上的基础性影响，要么侧重均衡协商对犯罪人的某种拘束性限制，用以平衡犯罪人获得的正面法律利益。整体来看，无论是那种情况，注重的都是“犯罪人—被害人和解”所发挥的实体作用。由于，当“犯罪人—被害人和解”作为一种量刑事由，其可以直接为犯罪人带来减少刑罚或免除刑罚的实体利益；当“犯罪人—被害人和解”作为一种观察性负担，其尽管不直接增进犯罪人的实体利益，但却是作为犯罪人获得缓刑、假释或刑罚保存等实体利益的一种条件、一种交换，实在质是间接促进了犯罪人实体利益的获得。其次，在刑事诉讼法上，“犯罪人—被害人和解”则被确立为一种暂时停止追诉后的观察性事由。在这里，立法者主要是从程序意义上来把握“犯罪人—被害人和解”的功能。检察官、法官可透过犯罪人与被害人之间均衡协商的达成与否，来调整和控制整个刑事诉讼的进程与节奏。一旦达成调解，便可终止追诉，从而极大地节约程序资源。当然，不可否认的是，此种追诉程序的终极停止，也将给犯罪人带来巨大的实体利益。在这个意义上讲，没有纯粹的程序性事由。最后，在少年刑法上，“犯罪人—被害人和解”的性能被得以最为综合的把握。其不仅被确立为一种追诉停止事由，而且被规定为一种缓刑、假释后的观察性负担。更为特殊的是，“犯罪人—被害人和解”还被视为是独立于刑罚和保安处分的第三种犯罪制裁方式，这一点尤其与普通刑法有别。此种特殊角色的确立，凸现了将“协商与恢复性努力”确立为刑事效果体系第三支柱的美好图景⑩。也即，在刑罚、保安处分之外，“犯罪人—被害人的均衡协商与恢复性努力”作为第三种独立的犯罪反应方式而存在。当然，从目前的情况看，此种犯罪的反应方式仍停留在少年刑法的范围之内予以试验，是否能全面进进普通刑事法体系尚有待观察。总之，尽管“犯罪人—被害人和解”已经渗透了整个刑事法的版图，但其在三种法律中的角色却各不相同。立法者既考虑到了各角色之间的衔接与协调，又考虑到了其不同的功能定位，从而采取了分而治之的立法策略，值得参考与鉴戒。
内容来自www.nseac.com 当然，以上讨论仅限于对整体立法策略的认同，关于“犯罪人—被害人和解”的具体角色定位，也并非毫无可商榷之处。例如，根据《德国少年法院法》第45条第2项的规定，假如依照检察官的决定，犯罪嫌疑人致力于与被害人公平对话，并对被害损害进行复原性努力，检察官即可不经法官同意，径自停止刑事追诉程序。这一规定轻易使人产生印象，检察官的地位类似于法官，拥有形同于作出判决的权力。由于，根据《少年法院法》第10条的规定，“犯罪人—被害人和解”的施处，本身就构成一种独立的犯罪反应方式和制裁措施。而且，这一制裁的施处，从一开始就隐含了行为构成犯罪的条件。于是，当检察官不经法官同意便决定施加这一制裁之时，便相当于检察官做出了一个独立的有罪判决。此时，固然被告人没有被正式地宣告罪责，但是，“犯罪人—被害人和解”的施加，本身即意味着一种披着道具的、有罪的刑事司法后果。如此一来，检察官就仿佛是“法官之前的法官”，对司法权力分配与制衡的传统格式产生了强烈的冲击。当然，也应该看到，“犯罪人—被害人和解”的启动，必须以被告人的自愿为条件。因此，此种制裁措施的施加，虽不需法官同意，但究竟还需要被告人的同意。因此，此种建立在自愿性条件之下的制裁措施，与带有尽对强制性质的刑罚判决，不可完全等同。从这一点出发，检察官的权力也不可完全等同于法官。
