“犯罪人—被害人和解”的制度设计与司法践行(7)
2017-11-10 02:15
导读：联邦最高法院的第二个判决，涉及到教唆伤害以及教唆危险伤害的案件。邦法院固然留意到被告人向被害人支付5000马克精神抚慰金的事实，但仍然拒尽适
联邦最高法院的第二个判决，涉及到教唆伤害以及教唆危险伤害的案件。邦法院固然留意到被告人向被害人支付5000马克精神抚慰金的事实，但仍然拒尽适用《刑法》第46条a第1项。其理由在于：这两个应由被告负起责任的行为，被告单单只承认第一个犯行，却不愿对第二个行为认罪。本案被告上诉获得成功。联邦最高法院第二刑事庭以为：根据《刑法》第46条a的意义与目的， 并未要求一个无所限制的被告自白作为协商的条件。固然被告承认罪行通常是能够达成协商的一个征兆，但是，一个有限的被告自白无论如何也不会与《刑法》第46条a相互抵触。 在本案中，被害人没有提起告诉，并且在主要审判程序中已向法院说明，整个事件在被告支付精神抚慰金后，对他来说已经结束。因此邦法院应当适用《刑法》第46条a第1项，被告上诉有理由。
从本案的判决意见中，不难发现德国联邦最高法院的基本态度。亦即，被告人认罪范围的有限性，不至于颠覆整个“犯罪人—被害人和解”的基础。换言之，即使被告人没有就其全部犯罪行为予以坦白，而只是承认了部分行为，也不妨碍“犯罪人—被害人和解”在整体上的成立，《刑法》第46条a仍有其适用之余地。但是，最高法院并没有进一步阐明，此种有限的犯罪坦白，会否在均衡协商成立的整体框架内，对法官的具体减刑幅度产生影响。也即，相对于一个完全的犯罪自白，犯罪人假如只承认了自己的部分罪行，是否应当在减刑的力度上小于前者。这也为今后进一步的判例积累和学理思考留下了极大的空间。
（三）“犯罪人—被害人和解”的规范内涵
“犯罪人—被害人和解”的成立，除了在适用范围和适用条件上的困惑外，还有本身在制度内容上的疑虑。首要的题目在于，“犯罪人—被害人和解”的成立，是否以一个非物质性的、相互沟通协商的过程为必备内容；其次，假如被害人对于犯罪人的恢复性努力不予接纳，也即，假如犯罪人的努力没有取得实质性的成果，《刑法》第46条a是否仍有适用之余地？最后，假如对于犯罪人的责任履行， 被害人只是一种形式的、表面化的接纳，而欠缺一种实质的、内在的接纳，这是否会影响到“犯罪人—被害人和解”的成立？换言之，一种内在的接纳，对于“犯罪人—被害人和解”的成立究竟有何意义？
以前，德国联邦最高法院对于“犯罪人—被害人和解”的成立，是否必须经历非物质性的协商过程，一直心存疑虑。但是，在新近的一些判决当中，其看法逐渐明朗化，即坚持以为：无论是何种犯罪类型，“犯罪人—被害人和解”的成立，必须包含一个这样的沟通协商过程，而尽非仅是一种责任的实际履行。当然，这样的一种沟通，并非总由犯罪人与被害人“面对面”地进行，而是完全可能通过第三人来完成。例如，通过犯罪人或被害人信任的律师、心理治疗师等等。在一些特别的犯罪中（例如性犯罪），由于被害人往往不愿再次面对犯罪人，这时，“穿梭外交”甚至构成一种必须。由此看来，透过第三人的协助而进行的协商调解，正是立法者内在认可的，其丝尽不妨碍德国《刑法》第46条a之适用。但是， 假如该协商努力完全是由第三人来承担，例如基于责任保险契约，而由保险公司支付保险金给被害人的情形，就不能算是一种沟通过程⑧。
其次，就被害人对于犯罪人的复原努力不予接纳，是否会影响“犯罪人—被害人和解”成立的题目，最高法院亦在2002年的一个判决中，旗帜鲜明地表达了自己的态度。[6] 在这一案件中，被告人与数个共同正犯一起抢劫了数个金融机构，之后将所获金钱予以分赃。被告在案发后，对犯罪事实没有争执，并将自己分到的赃款汇还给各银行的保险公司。不仅如此，被告还通过自己的辩护人，与抢劫银行时的被害职员取得联系，表示愿意支付适当的精神抚慰金。但终极被害人没有接受，由于她们不想提出金钱上的请求。本案经被告人上诉至联邦最高法院。最高法院第二刑事庭推翻了下级法院的裁判，以为被告人的行为符合“犯罪人—被害人和解”的基本要件，可以适用第46条a之规定。依照最高法院的见解，《刑法》第46条a的规范目的，并非将所有协商调解的努力，完全系于被害人之手，换言之，“犯罪人—被害人和解”的规定应否适用，不是单单取决于被害人的决定。就《刑法》第46条第1项而言，犯罪人与被害人之间并不需要一个损害再复原的有效结果的达成。只要犯罪人有严厉地尝试再复原的努力，即使被害人有相反意愿，亦不能阻碍《刑法》第46条a的适用。的确，从立法者的文言表述来看，《刑法》第46条特别提到了：“……对于他的行为全部或是上风部分加以再复原，或是对于再复原严厉地尝试。”可见，从被告人恢复损害的后果来看，完全可能存在三种情形：对损害完全的再复原、对损害上风部分的再复原以及严厉地进行尝试性努力。其中，前两种情况可视为一种有效结果的达成，而第三种情况则没有达致有效结果。但是，无论是哪种情况，都未脱离第46条a之文义范围，亦未超出立法者之规范意旨。
