“犯罪人—被害人和解”的制度设计与司法践行(5)
2017-11-10 02:15
导读：三、“犯罪人—被害人和解制度”在德国司法上的运作 以上，笔者对“犯罪人—被害人和解”在德国立法中的相关制度设计进行了具体分析。然“徒法不
三、“犯罪人—被害人和解制度”在德国司法上的运作
以上，笔者对“犯罪人—被害人和解”在德国立法中的相关制度设计进行了具体分析。然“徒法不足以自行”，只有在鲜活的司法践行中，制度功能与社会效用才能具体而真实地发生。而且，我们尽可以想象，纸面上看似确定清楚的规则，一旦进进司法操纵，就极有可能变得琢磨不透、模糊难辨。事实上，即使如德国刑事立法那般严谨刻板的体系、精微细致的语言，也丝尽不能例外。
依照立法者最初的设想，《德国刑法》第46条a的规定， 可谓是确立了“犯罪人—被害人和解”作为一般量刑情节的地位。然而，自1994年刑法修订终极引进该制度以来，十余年间，德国刑事实务界围绕《刑法》第46条a的理解， 争论始终不断。分歧首先在于，如何处理《刑法》第46条a 所确立的量刑情节与量刑基本原则——罪责原则的关系。不难发现，这一题目的争点，表面乃在于如何看待《刑法》第46条a的体系地位， 以及如何在“犯罪人—被害人和解”与一般量刑原则之间求得衡平。然而，假如再深进下往，其争议的核心却是《刑法》第46条a 的适用范围题目，此点容后详述。除往对第46条a的适用范围的争议，关于第46条a本身的适用条件、规范内涵等题目，也始终处于激烈的争辩之中，从未形成压倒性的见解⑦。再加上，最近德国联邦最高法院通过几个重要的判例，对上述题目陆续表达了自己的态度，更是加深了此种争论的复杂纠结。
基于第46条a构成了“犯罪人—被害人和解制度”最为重要的规范表达， 同时考虑到“犯罪人—被害人和解制度”在实践运行中的主要分歧，当下均集中于对这一规范的理解，在下面的文字中，我将以第46条a的适用争议为切进点， 凸现“犯罪人—被害人和解制度”在德国司法运作上所遭遇的基本题目与困惑。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） （一）“犯罪人—被害人和解”的适用范围
刑罚裁量的基本原则，德国刑
法学界一般以为乃是罪责原则。换言之，“罪责”构成了决定刑罚数目的基础。关于此点，可在《德国刑法》第46条第1 项中找到规范依据。“犯罪人的罪责，是刑罚裁量的基础。刑罚对于犯罪人在将来社会生活中的影响应予以顾及。”然而，按照立法者最初的设想，在《德国刑法》第46条a订立之后，“犯罪人与被害人之间的均衡协商以及对损害的再恢复”应当成为与罪责并行的另一刑罚裁量依据。由此产生的一个题目是，假如犯罪人在犯下一个确定的罪行后（罪责已定），又与被害人达成了刑事和解并致力于损害的再复原，那么，在刑罚裁量的过程中，应当如何摆正“罪责”与“犯罪人—被害人和解”之间的关系？
根据《德国刑法》第46条a的规定，假如犯罪人与被害人之间达成和解， 并就犯罪损害予以一定程度的再恢复，就应当给予犯罪人减刑或免刑的法律利益。尤为重要的是，立法者在第46条a中并未对本条适用的犯罪类型给予任何限制，似乎无论是故意犯罪还是过失犯罪、自然人犯罪还是法人犯罪、既遂犯罪还是未完成犯罪、稍微罪行还是严重罪行，都可一体适用。这样，至少从法律文本的纸面意义上看，“犯罪人—被害人”和解构成了一项普适性的、基础性的刑罚裁量事由。如此一来，此种基础性的量刑事由，与作为量刑基本原则的罪责原则之间的关系，就成为突出重要的题目。从表面上看，这一关系的摆正，取决于如何处理“犯罪人—被害人和解”在量刑因素系统中的体系位置，然而从更为实质的角度看，德国实务界的争论却牢牢围绕着“犯罪人—被害人和解”的适用范围展开。换言之，目前的核心题目，并非着眼于作为基础性量刑事由的“刑事和解”与作为基本量刑原则的“罪责原则”之间的关系争辩，而是重在讨论“犯罪人—被害人和解”究竟能否构成一种普适性的、基础性的量刑事由。质言之，“犯罪人—被害人和解”是否真的适用于所有类型的犯罪？还是应当有所节制？假如“犯罪人—被害人和解”并不构成一项适用于所有犯罪的基础性量刑事由，就根本没有必要再往考量“犯罪人—被害人和解”与“罪责原则”在量刑框架内的关系。也即，就会从根基上瓦解上述关系衡量的“题目性”。
