“犯罪人—被害人和解”的制度设计与司法践行(13)
2017-11-10 02:15
导读：（六）不断厘清的规范内涵 从“犯罪人—被害人和解”的规范内涵看，既有相对明确的内容，也有亟待澄清的题目。 首先，在“犯罪人—被害人和解”的
（六）不断厘清的规范内涵
从“犯罪人—被害人和解”的规范内涵看，既有相对明确的内容，也有亟待澄清的题目。
首先，在“犯罪人—被害人和解”的成立，是否以一个非物质性的、相互沟通协商的过程为必备内容这一题目上，实务界的看法比较一致。即，无论是何种犯罪类型，“犯罪人—被害人和解”的成立，必须包含一个这样的沟通协商过程，而尽非仅是一种责任的实际履行。应当说，这样的态度具有公道性。由于，一方面，对被害人而言，实际的物质补偿固然重要，但精神层面的沟通、交融则更加不可缺少。犯罪行为不仅带来了物质的损失，更导致了人格上深深的欺侮和精神上强烈的负担。有关研究表明，隐含在协商沟通过程中的“叙说”行为，是一种降低内心焦虑的重要途径。通过叙说和聆听的互动，叙说者内心的恐惧、怀疑、委屈将被迅速排解，被害人的心灵伤害也将得到极大舒缓。[13](P47—70) 更不用说，假如犯罪人在沟通过程中能坦言错误，真诚致歉，对被害人的精神恢复所产生的巨大疗伤作用。另一方面，对于犯罪人而言，只有通过这样的沟通过程，才能真正理解自己行为的错误性质与恶劣后果，产生来自内心的真诚悔悟，并切实地、具体地承担责任。总之，一种沟通协商的过程，能有效地增进共叫、消除误会、恢复***，其可谓构成了“犯罪人—被害人和解”的基本内核。
其次，“犯罪人—被害人和解”的成立，是否必须具备被害人的接纳，以及进一步地，是否必须具备被害人的“内在接纳”题目，还存在广泛的可探讨余地。如前所述，从德国联邦最高法院的态度来看，“犯罪人—被害人和解”的成立，只要犯罪人有严厉的、尝试性的努力即可，并不需要具备被害人的接纳，亦不需要一个损害再复原的有效结果的达成。而从《刑法》第46条a本身的文言表述来看，立法者也明确承认了，此种严厉的尝试性努力本身即可构成有效的刑事和解。由此可知，“犯罪人—被害人和解”的达成，不完全牵系于被害人之同意，是立法者与实务界的一种共叫。然而，在后来的判例中，我们可以明显感受到联邦最高法院态度的游移。也即，在对“犯罪人—被害人和解”的成立，是否必须具备被害人的“内在接纳”这一题目上，联邦最高法院转而持一种肯定态度。而所谓的内在接纳，按照最高法院的意思，必须是被害人将犯罪人的义务履行，当作是“一种促进和平的协商而接纳”，不能出于任何其它功利目标的考量，不得有丝毫之无奈、***情绪隐含其间。
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应当说，最高法院对“内在接纳”的肯定态度，存在相当的题目。一方面，无论从立法者的文言表述上看，还是从前述判例中最高法院自己的见解来看，都已经清楚地表明，《刑法》第46条a第1项的适用，仅仅需要犯罪人有尝试的努力即已足够。换言之，即使被害人完全不接纳犯罪人的恢复性努力，也有“犯罪人—被害人和解”成立之可能。如此一来，举重以明轻，既然被害人完全不接纳犯罪人的努力都可以成立和解，那么，一种“表面的接纳”为什么反而不能成立和解？最高法院此种“内在接纳”的态度，不仅与基本的逻辑论理矛盾，而且与自身先前的态度严重对立。另一方面，从操纵上看，要往清楚地判明被害人接受义务履行的动机，有时是非常困难的，甚至是不可能的。在被害人接受行为的背后，往往隐含着情感的、利益的、名誉的等诸多因素的复杂考量。可以尽不夸张地说，现实中的协商调解，几乎没有哪种是完全不带丝毫杂质的、最高法院意义上的纯粹的“内在接纳”。更何况，即使存在这样的“内在接纳”，要从如此繁杂的思绪系统中，分辨出当事人的真实动机，也是相当困难的。在2002年发生的案例中，邦法院、最高法院以被害人的经济状况，直接推断出被害人对于协商结果欠缺“内在接纳”，显然太过主观。总之，在我看来，“犯罪人—被害人和解”的成立，只需要犯罪人有严厉地尝试性努力即可，并不需要被害人对此种努力的认可与接受，更不需要某种不带功利考量的、纯粹的“内在接受”。
