推定的界限及适用律毕业论文(11)
2017-10-26 06:26
导读：第二，持有型犯罪中被告方是否应当承担证实责任；假如承担，应属何种性质的证实责任。 有的学者以为，持有型犯罪，在控方已经承担对基础事实进行
第二，持有型犯罪中被告方是否应当承担证实责任；假如承担，应属何种性质的证实责任。
有的学者以为，持有型犯罪，在控方已经承担对基础事实进行证实的责任以后，证实责任转移给被告方，假如被告不能有效履行其证实责任，则应当承担认定其有罪的不利后果。(48)
笔者以为，一般地认定持有型犯罪中证实责任转移的观点是不妥当的。如上所述，在无罪推定和控方承担证实有罪责任的原则之下，证实责任转移应当有法律根据。只有法律明确规定被告人承担证实责任时，才出现责任颠倒或转移的情况。否则，被告人为自己辩护并举证证实其辩护主张，只能视为一种权利，而不应当视为其义务与责任。(49)
具体而言，刑法第395条规定，“国家工作职员的财产或者支出明显超过正当收进，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是正当的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”刑法第282条第2款规定，“非法持有属于国家尽密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这两条规定，赋予行为人（持有视为行为）对有关题目进行说明的责任，并且规定行为人不履行或不能有效履行这一法律责任时承担被定罪的不利后果。
这两条规定，属于证实责任转移的立法例。首先是控方对基础事实的证实——国家工作职员财产或支出明显超过收进以及行为人非法持有国家尽密、机密材料。然后是要求行为人说明持有根据（来源、用途），即转移证实责任。一旦行为人未能履行或有效履行其说明责任，则承担被定罪的不利法律后果。不过，第395条巨额财产来源不明罪的规定，使用了“可以责令说明来源”的措词，其中“可以”一词使用不妥，由于证实责任的转移应当是法定的、强制的，而不应当是随意的——可以责令，也可以不责令。这里使用“可以”一词，增大了司法的随意性，而且未能充分体现这一立法本欲体现的通过转移证实责任从严打击***犯罪的要求。再从条文的内在逻辑关系看，该罪的定罪条件是“本人不能说明来源是正当的，差额部分以非法所得论”。因此，转移证实责任，由被告承担说明（即证实）责任是定罪的必备条件。从司法实践看，这类案件办案机关均会以法律规定为据，要求嫌疑人说明来源，只有在嫌疑人不能说明其来源是正当时才能定罪。因此，固然该法律条款转移证实责任的规定已经通过“责令”的要求以及关于定罪条件的规定得到确认，但为用语正确，在法律修改时应将“可以”改为“应当”。
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尚需略加说明的是，说明来源（及用途），是否属于证实责任。应当看到，行为人根据法律要求说明有关情况，其说明本身即具有证据效力（属嫌疑人、被告人口供），其说明行为即应视为履行举证责任，法律不是单纯要求其举证，而且要求其“说明”，说不清道不明的，视为未能有效履行其责任。因此这里的说明，应当是具有“公道的可接受性”的情况说明。即通过说明，使司法机关能够公道地接受其说明的情况，因而消除或基本消除其犯罪嫌疑。为此，行为人往往需要举出其他证据来使自己的说法成立。这样，“说明”可以是“单纯说明”（假如其说明本身即具有“公道的可接受性”的话），也可能是所谓“复杂说明”，即为自己说明的情况提供一定的证据作为依据，包括提供查证核实本人所说明的情况的线索（让司法机关往查证核实）。因此，这种“说明”要求，既是一种举证责任要求，同时也是一种履行某种“说服责任”的要求。(50)
其他持有型犯罪，由于法律并未对持有行为人课以“说明”等证实责任，在无罪推定及控方承担证实责任的基本原则之下，司法机关和职员不能无故地（即没有法律根据地）转移证实责任，否则应属对被告权利的侵犯以及对法制原则的违反。
第三，持有型犯罪中是否存在法律推定；假如存在，应当如何熟悉。
