推定的界限及适用律毕业论文(9)
2017-10-26 06:26
导读：当然，各国在其国内法律实践中贯彻联合国文件，不排除根据这个推断条款进一步设定推定机制，即对这些犯罪中的某种特殊种别的犯罪，就其构成要件的
当然，各国在其国内法律实践中贯彻联合国文件，不排除根据这个推断条款进一步设定推定机制，即对这些犯罪中的某种特殊种别的犯罪，就其构成要件的某一部分实行推定——转移证实责任。然而，即使适用推定，这种推定只能是法律推定而非事实推定——即由法律明确规定实行推定，假如没有法律的明确规定，任何法院或法官不得擅自推定。 四、我国刑事立法中的推定规范
推定制度本身是一项证据制度，但它在立法上的一个重要特点是，推定规范除一般原则性规定外，是由实体法所确立的。刑事推定规范，通常是由刑法法典及刑事特别法所确立的。因此如何确认和理解刑法立法中的推定规范，是推定制度司法运用的一个条件性题目。
在刑事实体法中，有两种类型的推定规范，一种是所谓“结论性推定”，一种是“可反驳推定”。后者是证据法意义上的推定，由于它涉及证实过程，影响证实责任和标准。而“结论性推定”是不可反驳的。因此，英国学者J·W·塞西尔·特纳称：“不可反驳的推定…固然在形式上与证据法相联系，但实际上却是程序法语言表示出来的实体法规则。”(36)摩根指出：通常所称“决定性之推定”，“例如某人之年龄未满七岁之事实业已确立，则某人即无犯重罪之能力，自为决定性之推定。此仅系对于实体法上一种法则说明之方法，即未满七岁之人依法不能论以重罪而已”。(37)因此，结论性推定并不涉及证据题目，属于实体法规范而非证据法规范。对此熟悉，应当说并无大的分歧。(38)
此外，法律规范中的法律效果拟制，有别于推定。所谓拟制法律效果（artificial effect），是指立法者出于某种目的，在一定条件下，将某一法律行为（要件事实）“视为”（deeming）另一不同性质的法律行为。如刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。在效果拟制的情况下，涉及构成要件的“该当性”，并不涉及事实的判定题目，因此不属于推定。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） 有学者以为刑法第125至128条关于枪支、弹药、爆炸物的犯罪，刑法第144条生产销售有毒、有害食品罪等“抽象的危险犯”，因危险系法律已确定而不须在个案中作为证实对象，因此其规范系推定规范，即对公共安全与健康的“危险推定”，但属不可反驳的强制性推定。(39)这样界定，使这些犯罪中所包含的危害社会尤其是危害公共安全的现实危险性，不适当地被当作“推定的”危险。这应当说是误用推定一词。由于从词义上看，“推定的危险”，只是一种“假定的危险”、“推测的危险”，而非“现实的危险”。而“刑法中的危险，是指危害行为对刑法所保护的社会关系足以发生实际损害的现实可能性。”“危险犯不同于行为犯的关键之处是危险犯的行为不仅具有发生实害结果的危险，而且该行为使客体遭受实害的危险状态已经现实地发生！”(40)假如使用“推定危险”的说法，就使危险成为不确定的因素，这不符合刑法关于危险犯的原理以及立法的原意。
还有学者以为，刑法中生产、销售特定商品、的所谓、“危险型犯罪”，(41)由于“侵犯了消费者的经济利益，而且危及到消费者的人体健康和人身安全，具有较大范围的潜伏受害者，法律惩办这类危险犯就是为了预防较大范围人身伤亡结果的发生。因此，行为人只要实施了上述生产、销售特定商品的行为，就可以推定其具有主观的故意，至于行为人对可能发生的危害结果持一种什么态度，可以在所不问。”(42)这种观点，似乎是以行为的危险性即可能的危害性为推定设立的理由，这种理由在推定设定根据论证中似乎从未见过。假如能够成立，似乎一切有严重危害性的故意犯罪均可进行故意推定，而已经造成危害结果（而非存在“危险”）的故意犯罪更是可以对其犯罪故意实行推定。这一逻辑显然不能成立。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） 还有一种观点，是将******幼女的犯罪，视为推定性犯罪，即推定“明知”为幼女。这一观点应当说有一定根据，因此为部分学者持有。(43)但笔者亦不赞同。由于2003年1月最高法院《关于构成***宿幼女罪主观上是否具备明知要件的解释》明确规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强***罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节明显稍微的，不以为是犯罪。”这里，是将对幼女的“明知”，明确作为犯罪构成要件事实，而构成要件事实是必须控方证实的，除非法律明确规定证实责任转移，因此这里并不成立“明知”推定。至于有人以为“确实不知……，不以为是犯罪”的规定具有推定及转移证实责任的含义，这一理解似乎难以成立。由于该答复明确规定“明知”为要件事实，这清楚地表明应由控方证实，而且“确实不知”的情况，是控方调查案件获取各种证据所做出的结论，而不应当仅仅是被告的辩解，而被告的辩解在没有明确其举证义务（即证实责任转移）的情况下，只能理解为一种法律上的权利。就如法律规定，实施了某一客观行为即可构成犯罪，反之假如确实没有实施这一要件行为就不构成犯罪一样，后一分句是对定罪的要件事实从反面做出进一步的确认和说明，并不意味着证实责任转移和推定。应当说，以上所谓推定，相对轻易辨析，而目前争议较大而为不少学者所持有因此需要进一步辨析的一种观点，是所谓“持有型犯罪”规范属于推定规范的题目。
