推定的界限及适用律毕业论文(5)
2017-10-26 06:26
导读：法律和事实的两分法，是理解司法题目的一个出发点，也是程序设置的基础，在这个意义上，区分推论与推定对于制度设置和司法实践都具有相当的价值。
法律和事实的两分法，是理解司法题目的一个出发点，也是程序设置的基础，在这个意义上，区分推论与推定对于制度设置和司法实践都具有相当的价值。如在我国刑事上诉审和监视审程序中，推定适用的题目，应界定为法律题目，而事实推论的题目，应确定为事实题目，区别二者，直接影响上诉审及监视审直接审理或发回重审的适用。
留意以上的区分，在事实认定过程中何谓推定何谓推论就比较轻易界定。例如，在认定故意杀人的案件中，假如被告人不承认有杀人的故意，审判职员根据被告人使用的凶器、打击的部位等事实判定其是否具备杀人故意，这一判定是自由心证的，而非法律强制的，在这一过程中并未转移证实责任到被告，同时判定结论符合经验与逻辑，达到了排除公道怀疑的要求，那么，该判定能够公道成立，这一判定就属于推论而非推定。反之，在法律对这类犯罪主观要件未规定可以推定的情况下，假如在诉讼中转移证实责任、降低证实标准进行推定，就违反了无罪推定以及控方承担证实责任的刑事诉讼基本原则和法理，违反了案件事实清楚、证据确实充分的证实要求，在法理上不能成立，在实践中十分有害。而文前所举某法官所称基于刑事案件的具体情况，在主观与客观要件事实成立上所作的各种推定，应当均属缺乏直接证据的情况下根据间接证据所作的事实推论而非推定。由于在这些具体的情况之下，法官并无改变证实标准以及转移证实责任的法律依据，假如擅自使用推定，属于无视当事人权利同时超越法律违反法律的审判权滥用行为。 三、“事实推定”能否成立
笔者在上面对推定与推论的区别所作的五点分析，应当说均有相当的根据。然而，由于在推定题目上学说多多，众说纷纭，因此不免会有不同看法。笔者以为对上述观点最轻易也是最可能做出的整体性反驳和批判是，上述区别只是法律推定与事实推论的区别，通说以为，推定分为法律推定与事实推定，而事实推定也是推定，它与推论具有相同之处，因此，将依靠间接证据所作的事实推论称为推定或事实推定亦无不可。
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这一反驳应当说十分有力，由于它是以某种通说为基础，而通说是最难反驳的。然而，笔者以为，在推定概念上的混乱，其表现之一就是将推定划分为法律推定与事实推定两种类型，而将推论与事实推定等同起来。这种类型划分与处理方式，混淆了推定与证实的概念，模糊了推定机制的功能与意义。尤其在刑事诉讼中，对诉讼证实有更高的要求，更不容司法职员随意变更证实标准降低证实要求转移证实责任。而在中国这种成文法体系中，承认事实推定更轻易带来司法的随意性。
事实推定，有的又称答应性推定（permissive presumption），被视为一种“虚弱推定”。(23)是指不是根据法律的强制性规定，而是根据案件的实际情况，由法官根据事实酌定权而做出的推定。美国《现代法律习语辞典》对推定作了如下解释：“推定（presumption）是指一种具有事实上或法律上可能性的法律推测。……在美国法中，法律上的推定和事实上的推定是一个最基本的区分。法律上的推定是指根据基础事实导出可反驳的假定事实的一种法律规划。事实上的推定仅仅是一个意见，是一个来自基础事实的推论，不必成为一个单独法律题目。……英国律师作了如下区别：（1）于法于权的推定，不可反驳；（2）法律的推定，可提出证据反驳；（3）事实上的推定，仅仅是一种推论。”(24)
1979年美国联邦最高法院裁决的“纽约州阿尔斯特县法院诉艾伦”(25)一案，是在美国刑事司法中适用推定的著名案例。最高法院在该案裁决中指出：“任何方式的宪法有效性的终极标准并没有削弱事实审理者依据州提出的证据来认定基本事实至排除公道怀疑程度的责任。因此，对强制性推定和答应性推定必须予以不同的分析。……至于答应性推定，仅告诉陪审团：它可以但不是必须依据基础事实认定被告有罪，因此，不是抽象地而是联系案件中的所有证据来检验推定的效力。”
